Sumario: Dra. García Vizcaíno

• “FOCHESATO GLADYS”, del 19/8/11. Foc27883

Nulidad absorción por el fondo. Tenencia injustificada de mercadería extranjera con fines comerciales o industriales: elementos típicos del art. 987 del CA. Falta de controversia de origen extranjero. Carga de la prueba. Facturas sin número de despacho. Principio de inviolabilidad de la defensa en juicio. Compulsa de despachos invocados.

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de agosto de 2011, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados “FOCHESATO GLADYS C. c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 27.883-A

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 2/4 Gladys Catalina FOCHESATO, por derecho propio y patrocinio letrado, interpone recurso de apelación contra la Resolución-Fallo Nº 88/10 (AD ROSA) dictada en fecha 25/3/2010, en el Expte. N° 12558-90-2006, que la condena al comiso de la mercadería secuestrada y al pago de una multa que asciende a la suma de $ 4.268,83, por considerar configurada la infracción prevista y penada por el del art. 987 del CA. Manifiesta que no se ha valorado correctamente la prueba aportada en la Aduana de Rosario. Destaca que ha adjuntado un descargo informando los números de despachos de importación correspondientes a la mercadería en cuestión, los cuales demuestran y acreditan la legal tenencia de los efectos interdictados. Indica que la Aduana desvirtuó la información aportada expresando que los despachos aduaneros son incompletos para realizar consultas en los sistemas informáticos en uso. Aduce que dicha consideración resulta violatoria del derecho de defensa, toda vez que el Estado mal puede exigir que el administrado que posee documentación no confeccionada por éste (despacho de importación) deba cargar con las penalidades y sanciones derivadas de los defectos constitutivos del documento. Entiende que no es responsabilidad de la firmante que quien haya comercializado los productos interdictados haya o no declarado y/o realizado los trámites pertinentes con las facturaciones en cuestión. Expresa que dicha irregularidad podría generar el comiso de la mercadería interdictada pero no la imposición de la multa a una persona que no tiene ningún tipo de antecedentes y que siempre se ha mostrado proclive a establecer los hechos investigados y a colaborar con el accionar de la autoridad de aplicación. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 30/33 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fueren de su expreso reconocimiento. Hace saber que la infracción endilgada es la tenencia en plaza de mercadería de origen extranjero con fines comerciales sin que el tenedor/a probare que aquélla fue librada lícitamente a plaza, y transcribe el art. 987 del CA. Cita jurisprudencia. Entiende que, conforme a la normativa aplicable, la carga de la prueba de la legítima introducción de la mercadería de que se trata se encuentra en cabeza de la actora y que, tal como surge de las actuaciones administrativas, la documentación acompañada no resulta admisible a los efectos pretendidos. Explica que la mercadería en cuestión no se encuentra debidamente amparada para justificar su legítimo ingreso a plaza con las facturas aportadas a fs. 10/11 de las actuaciones, toda vez que las mismas no reúnen los requisitos establecidos por el art. 9° del Dec. N° 4531/65, artículo que trascribe y explica. Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal. Solicita que se confirme la resolución apelada, con expresa imposición de costas.

III) Que a fs. 34 se declara la causa de puro derecho. A fs. 50 la suscripta dicta una medida para mejor proveer, que se produce a fs. 51/57 y 67/88. A fs. 91 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/2 del Expte. N° 12558-90-2006, luce el Acta de fecha 15/9/2006 realizada en el local comercial denominada “La esquina del control” de Gladys C. Fochesato, por la cual se procede a la interdicción de la mercadería expresada en el anexo de fs. 3, otorgándole un plazo de 10 días para aportar documentación requerida. A fs. 5/6 obra constancia de la condición de monotributista de la encartada. A fs. 7 luce el Informe N° 400/06 (SE FERO). A fs. 10/11 se agregan facturas comerciales. A fs. 12 se emite la Nota 465/06 que dispone el secuestro de la mercadería interdictada, en tanto que los documentos aportados no cumplimentan los requisitos establecidos por el art. 9° del Dec. N° 4531/65, obrando a fs. 13/14 el Acta correspondiente. A fs. 16 luce el Acta de denuncia 103/06 contra “La esquina del control” de Gladys C. Fochesato por considerar configurada la infracción prevista en el art. 987 del CA. A fs. 19 Gladys Fochesato hace entrega de los respectivos números de despacho de aduana. A fs. 21 se practica aforo de la mercadería. A fs. 25 se informa que la mercadería involucrada no se encuentra sujeta a identificación mediante estampillado aduanero, y se indica que la información aportada por G. Fochesato a fs. 19 es incompleta. A fs. 28/29 se dispone instruir sumario contencioso y correr vista de todo lo actuado a la firma (notificada el 5/12/06, conforme fs. 30), que contesta a fs. 32/34 y ofrece prueba. A fs. 40 se provee la prueba. A fs. 43 luce el Informe N° 719/07 (Sección R) que informa que la empresa no está registrada en la aduana como importador/exportador y que la Sra. G. Fochesato no está inscripta como tal, obrando a fs. 44/51 impresiones de pantalla de las consultas realizadas. A fs. 53/54 se emite Dictamen N° 89/2009. A fs. 57/60 se dicta Res.-Fallo N° 88/10 (AD ROSA), apelada en la especie. 

V) Que el planteo de vulneración de garantías constitucionales efectuado por el actor a fs. 2 vta./3 se halla directamente vinculado con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la Corte Suprema que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, a mayor abundamiento, cuadra resaltar que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior  (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º.; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

VI) Que el art. 987 del CA establece que: “El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o  industriales mercadería de origen extranjero y no probare, ante el requerimiento del servicio aduanero, que aquélla fue librada lícitamente  a  plaza,  será  sancionado  con el comiso de la mercadería  de que se tratare y con una multa de UNO (1)  a CINCO (5) veces su valor en plaza. A los efectos de la comprobación  a  que  se  refiere este artículo, sólo se admitirá la documentación aduanera habilitante de la respectiva importación. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando el hecho encuadrante en cualquiera  de  los  supuestos  previstos  en  los artículos 985 y 986”.

Que la infracción endilgada tiene estrecha conexión con el delito de contrabando, por lo cual está severamente penada, al implicar la comercialización o industrialización de la mercadería que se presume objeto de aquél, por lo cual necesariamente juega como su complemento (ver, al respecto, Exposición de Motivos del CA).

Que la referida figura presenta tres elementos típicos, de modo que faltando uno de ellos, no se puede reprimir por ellas: 1°) que el sujeto activo tenga la mercadería en su poder, consistente en la tenencia de la mercadería en el sentido amplio del CA, que incluye no solamente la tenencia a nombre de otro (v.gr., locatario, comodatario), sino también al propietario, condómino, etc.; 2°) que la finalidad de la tenencia sea para comercialización o industrialización; 3°) que se trate de mercadería de origen extranjero.

Que si bien en la especie algunos de los elementos en cuestión no han acreditado origen (ver fs, 3 de los ant. adm.) no se ha controvertido que se trata de mercadería de origen extranjero, atento a la invocación por parte de la recurrente de los despachos de importación que luce a fs. 19 de los ant. adm. Además fue hallada en el local comercial de la recurrente (ver fs. 1 de los ant. adm.).

Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos, 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, pues en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, el Alto Tribunal sostuvo, en el caso de las infracciones formales, que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró desde antiguo que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción (...), incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182:384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, del 31/12/46;  Fallos, 206:508).

Que, además, se ha dicho que el tipo de infracción atribuido al recurrente se diferencia del delito de contrabando, y no se trata del juzgamiento doble de una conducta única, sino de hechos diversos que pueden ser conocidos por distintas jurisdicciones (Corte Sup., 16/9/1966, “Félix Lentino y otro”, Fallos 265:321). Por ello, el elemento subjetivo es distinto en los dos ilícitos, de modo que respecto de la infracción que nos ocupa se sostuvo que si se halla configurada en su aspecto objetivo —en supuestos en que la regularidad de la introducción no fuese comprobada—, para que sea aplicable la doctrina de la Corte Sup. acerca de la buena fe de la imputada (Fallos 254:301; 266:43, entre otros), ésta debe reunir una prueba circunstanciada y eficiente que acredite, sin arrojar duda, que actuó con la buena fe que invoca (cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 27/6/1974, “Rodríguez, Dalmacio”; 27/11/1979, “Feldman, Moisés”; 12/7/1983, “Francisco Freund SA”). De ahí que respecto de esta “buena fe” no rige el principio del in dubio pro reo del art. 898 del CA.

Que las facturas glosadas a fs. 10/11 de los ant. adm. no cuentan con Nº de despacho de importación alguno. De esto se colige que no puede invocarse la buena fe, atento a lo normado por el art. 9º inc. e) del decreto Nº 4531/65.

Que, sin embargo, por aplicación del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio, debe apreciarse si se demostró la legítima introducción de la mercadería de marras, para lo cual elaboro el cuadro que sigue, atento a las constancias que surgen de fs. 3 y 19 de los ant. adm. y demás elementos incorporados a los actuados a fs. 67/88:

Que de la lectura del cuadro precedente surge que no se ha demostrado la legítima introducción de la mercadería en cuestión, salvo que sólo figurarían como

acreditados los 6 juegos de parlantes, Boschmann PR 6066 super y si bien es dudoso que un despacho de importación del año 2000 ampare a mercadería cuya constatación se realizó en 2006, tratándose de materia penal propicio que en este aspecto se revoque la resolución apelada con costas por su orden, teniendo en cuenta que la factura acompañada por la actora es del 18/9/2006 (fs. 11 de los ant. adm.), posterior al acta del 15/9/06, por lo cual la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar. 

Que en lo atinente a la revocación parcial se aplica el criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

Modificar la Resolución –Fallo N° 88/10 (AD ROSA), confirmándola excepto en cuanto los 6 juegos de parlantes, Boschmann PR 6066 super en que se revoca. Con costas  a la actora por la confirmación, y costas por su orden respecto de la revocación.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

             Que adhiero al voto precedente.

             De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

           Modificar la Resolución –Fallo N° 88/10 (AD ROSA), confirmándola excepto en cuanto los 6 juegos de parlantes, Boschmann PR 6066 super en que se revoca. Con costas  a la actora por la confirmación, y costas por su orden respecto de la revocación.

            Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).