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Sumario
Dra. García Vizcaíno: “CARDOZO, Liliana Esther”, del 8/6/11. Car28049.
Tenencia injustificada de
mercadería de origen extranjero con fines comerciales o industriales. Elementos
típicos de las figuras de los arts. 986 y 987 del CA. Acta de constatación:
valor. Posibilidad de pruebas en contrario. Falta de concurrencia al acto de
verificación: consecuencias. Infracciones aduaneras: carga de la prueba. Prueba
de la buena fe: no rige el principio in dubio pro reo. Discordancia de
fechas de factura de adquisición.
En
Buenos Aires, a los 8 días del mes de junio de 2011 se reúnen las
señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula
Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la última e las nombradas, a fin
de resolver en los autos caratulados: “CARDOZO LILIANA ESTHER c/ DGA,
s/recurso de apelación”, Expte. Nº 28.049-A
La Dra. Catalina
García Vizcaíno dijo:
I) Que
a fs. 15/19 vta. Liliana Esther Cardozo, por apoderado, interpone recurso de
apelación contra la Resolución N° 118/10 (AD MARD), dictada por el
Administrador de la Aduana de Mar del Plata en la Actuación N° 12604-28-2009, que la condena por la infracción prevista en los arts. 986 y 987
del CA al pago de una multa que asciende a la suma de $ 4.948,02 y al comiso de
la mercadería secuestrada. Relata que el 4/6/2010 Agentes de la AFIP-Aduana proceden a labrar Acta de Constatación N° 146/2009, imputando a la recurrente la
supuesta comisión de la infracción tipificada en los arts. 986 y 987 del CA,
porque habría poseído mercadería importada (insumos de computación) la cual no
tendría timbre fiscal, y que se procedió a su secuestro. Indica que ofreció
descargo, pero que la autoridad administrativa resolvió condenarla, ciñéndose a
cuestiones formales, sin atender los argumentos de fondo. Plantea la nulidad
del procedimiento administrativo. Alega que la resolución se apartó de lo
dispuesto por el dictamen legal sin fundamento alguno, y sin dar traslado del
mismo, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa. Se agravia de lo
resuelto en el procedimiento. Transcribe los art. 986 y 987 del CA. Considera
que se ha procedido a labrar el Acta de Constatación sin la presencia de
testigos que pudieran dar fe de que los artículos estuvieron exhibidos con
miras a su comercialización y que, asimismo, no se ha constatado in situ
operación de venta alguna que pudiere probar que la mercadería se encontraba
indebidamente con fines de comercialización. Infiere que no se han aportado
elementos de cargo que sustenten el criterio de los actuantes. Destaca que no
se han aportado elementos que permitan aseverar que los artículos eran de
origen extranjero, como tampoco se identificaron correctamente en el Acta los
mencionados artículos. Añade que tampoco resultan verosímiles los precios
indicados por los actuantes, en tanto no pueden tasar aquello que no
identifican perfectamente en cuanto a sus especificaciones técnicas, marcarias
o numeración; por ello impugna el valor otorgado por los mismos. Menciona que
cumple en acompañar copia de la documental que acredita la legítima tenencia de
los artículos involucrados. Desconoce la causa por la cual dichos artículos no
habrían poseído al momento en que se labró el Acta, el timbrado fiscal
correspondiente; como así también desconoce si la mercadería se encontraba
sujeta o no al régimen especial de identificación. Aduce que posee los
artículos de buena fe. Cita jurisprudencia. Alega la aplicación del principio in
dubio pro reo. Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal. Solicita
que se revoque la resolución apelada, con costas.
II) Que a fs. 28/32 la representación fiscal contesta
el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las
afirmaciones que no sean objeto reconocimiento expreso. Efectúa una somera
reseña de los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones. Explica que
la infracción endilgada es la tenencia en plaza de mercadería de origen
extranjero con fines comerciales sin que el tenedor/a pueda acreditar el legal
ingreso al territorio. Transcribe el art. 986 del CA. Destaca que la cantidad,
variedad y valor de la mercadería secuestrada surge la finalidad comercial a la
que estaba destinada. Cita jurisprudencia. Entiende que de acuerdo al tipo
infraccional, los elementos secuestrados y la normativa vigente, la mercadería
en infracción debería haber poseído adheridos los pertinentes instrumentos
fiscales (estampillas, impuestos internos, etc.), sin los cuales no se puede
presumir el legal ingreso de la mercadería. Manifiesta que la carga de la
prueba le corresponde a la actora, quien no ha aportado prueba según surge del
expte. administrativo. Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal.
Solicita que se confirme la disposición aduanera, con costas.
III) Que a fs. 33 se abre la causa a prueba. Atento
al tiempo transcurrido sin que la actora diligenciara el oficio ofrecido como
prueba, se hizo efectivo el apercibimiento de tenerla por desinteresada de esa
prueba y se declaró la causa de puro derecho a fs. 38, siendo notificadas las
partes a fs. 39 y 40. A fs. 41 se llaman autos a sentencia.
IV) Que a fs. 1/2 de la Actuación N° 12604-28-2009 obra el Acta de Constatación N° 146/09 realizada en el local “CD
SHOP” perteneciente a Cardozo Liliana Esther. A fs. 3 luce constancia de la
recepción de la mercadería secuestrada. A fs. 6/9 se glosan planillas de
clasificación y aforo. A fs. 14 se apertura sumario contencioso. A fs. 15 se
agrega consulta del registro de infractores. A fs. 18 se le corre vista de todo
lo actuado a la imputada (notificada el 5/12/2009 según constancia de fs. 24),
quien formula su descargo a fs. 20/22. A fs. 39/40 se emite el Dictamen N°
63/10. A fs. 41/42 se dicta la Resolución Nº 118/10 (AD MARD), apelada en
autos.
V) Que ninguna norma exige que los dictámenes sean
vinculantes para los juzgadores, ni que de ellos se corra traslado a los
imputados, por lo cual no puede declararse la nulidad invocada a fs. 16 de
autos.
Que en la especie si bien el juez administrativo no
compartió los términos del dictamen jurídico respecto a la infracción imputada,
ese dictamen entendió que “la conducta de la causante habría quedado encuadrada
dentro de las prescripciones de las normas que se le imputaran [arts. 986 y 987
del CA]; por lo cual, el Sr. Administrador se encontraría perfectamente
habilitado para el dictado de un pronunciamiento condenatorio por infracción a
las normas citadas”. Es más, tal dictamen sostuvo que la carga de la prueba
recaía sobre la actora acerca de la inexistencia de los elementos típicos y
arguyó que no se demostró la legitimidad de la tenencia ni que la apelante
hubiera actuado de buena fe, a lo cual agregó que en “su carácter de
comerciante tiene la obligación de guardar la mayor prudencia y cuidado en
todas sus operaciones”.
Que en cuanto a los fundamentos de la resolución
apelada cuadra destacar que la nulidad planteada por la actora se halla
directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación (nótese que
el elemento “causa” del acto se refiere a sus fundamentos jurídicos y
fácticos), de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio
de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el
proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el
sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos
de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea
impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino
que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación.
Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni
siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico
sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la
anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente
formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos
formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual
verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del
derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y
Cía. editores. Buenos Aires. 1950).
Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que
es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una
resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos,
243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en
la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva
(cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”,
del 26/11/91).
Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción
de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede
administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa
jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393
consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio
“ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en
procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E,
entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).
Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente
fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del
recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).
Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin
costas por su tratamiento integrativo con el fondo.
VI) Que el art. 986 del CA dispone que: “El que por
cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales
mercadería de origen extranjero, que no presentare debidamente aplicados los
medios de identificación que para ella hubiere establecido la [ex]
Administración Nacional de Aduanas, será sancionado con el comiso de la
mercadería de que se tratare y con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces su
valor en plaza”.
Que el art. 987 del CA establece que: “El que por
cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales
mercadería de origen extranjero y no probare, ante el requerimiento del
servicio aduanero, que aquélla fue librada lícitamente a plaza, será
sancionado con el comiso de la mercadería de que se tratare y con una multa
de UNO (1) a CINCO (5) veces su valor en plaza. A los efectos de la
comprobación a que se refiere este artículo, sólo se admitirá la
documentación aduanera habilitante de la respectiva importación. No será de
aplicación lo dispuesto en este artículo cuando el hecho encuadrante en cualquiera
de los supuestos previstos en los artículos 985 y 986”.
Que ambas figuras presentan estos tres elementos
típicos, de modo que faltando uno de ellos, no se puede reprimir por ellas: 1°)
que el sujeto activo tenga la mercadería en su poder, consistente en la
tenencia de la mercadería en el sentido amplio del CA, que incluye no solamente
la tenencia a nombre de otro (v.gr., locatario, comodatario), sino también al
propietario, condómino, etc.; 2°) que la finalidad de la tenencia sea para
comercialización o industrialización; 3°) que se trate de mercadería de origen
extranjero.
Que el Acta de Constatación N° 146/09 de fs. 1/ 2 de
los ant. adm. da cuenta de que la mercadería en cuestión fue encontrada por los
agentes aduaneros en el local comercial denominado CD SHOP, del rubro venta de
insumos de computación, cuya razón social resulta ser Cardoso Liliana Esther,
CUIT 27-13764420-2, habiendo sido atendidos por el esposo de la actora, quien
firmó el acta de conformidad.
Que en esa Acta se manifiesta de que “se procede a
verificar la mercadería exhibida a la venta, con pie de industria extranjera,
constatándose que una parte de la misma NO posee la documentación respaldatoria
y carece de timbre fiscal, encuadrándose las situaciones ante descriptas en las
infracciones tipificadas en los arts. 986 y 987 del Código Aduanero,
procediéndose a su secuestro…”. A continuación se detalla la mercadería: 1
reproductor MP3 2G tipo clip, valor en plaza $ 120; 1 reproductor MP3 2 G, valor en plaza declarado $ 120; 1 reproductor MP3 Sport 2 G, valor en plaza declarado $ 130; 1 reproductor MP3 TITÁN 2 G, valor en plaza declarado $ 130; 1 reproductor MP3 2 G, valor en plaza declarado $ 150; 2 reproductores MP6 2 G TVL, valor en plaza declarado $ 359; 1
reproductor MP5 2 G, valor en plaza declarado $ 249; 2 reproductores MP4 2 G, valor en plaza declarado $ 179; 2 reproductores MP4G SLIDER Cámara y Cable TV, valor en plaza
declarado $ 299.
Que lo expuesto permite colegir que se trataba de
mercadería extranjera (“con pie de industria extranjera”), en poder de la
actora (ya que se encontraba en su local) y con finalidad de comercialización
(puesto que se hallaba exhibida para la venta).
Que no puede prosperar el agravio relativo a la falta
de identificación de los artículos, teniendo en cuenta las especificaciones
contenidas en el Acta de Constatación, que no mereció disconformidad alguna de
la actora dentro del plazo de cinco días previsto en el art. 1051 del CA.
Que a lo dicho se agrega que la recurrente fue citada
(y notificada el 22/10/09) para que concurriera al acto de verificación y aforo
de la mercadería (ver fs. 11/12 de los ant. adm.), sin que compareciera para
hacer valer sus eventuales derechos, por lo cual resulta extemporánea la
impugnación planteada en su escrito de contestación de vista y en el recurso
ante este Tribunal Fiscal.
Que, por otra parte, ninguna prueba ha producido la
actora en cuanto a diferencias en los valores en plaza computados por la Aduana.
VII) Que he sostenido (GARCÍA VIZCAÍNO,
Catalina, El Procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Nación y sus Instancias Inferiores y Superiores, 2ª edición ampliada y actualizada,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 394) que el acta que labre el
funcionario fiscal —aunque no sea firmada por el interesado— es instrumento
público y hace plena fe, en tanto no se demuestre su falsedad, “de la
existencia material de los hechos” que aquél anuncie como cumplidos por él
mismo, “o que han pasado en su presencia”, así como de los reconocimientos
contenidos (arts. 979, inc. 2º, 993 y 994, CCiv.), mas no de la veracidad de
esos reconocimientos, ni de las valoraciones que el acta pudiera contener.
Villegas resalta que el acta hace plena fe sobre la existencia de
manifestaciones del sujeto pasivo, pero no sobre la veracidad de lo
expresado, lo cual tiene relevancia frente a sus confusiones o equivocaciones
(VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario,
Astrea. 2002 y 2005, p. 422).
Que he coincidido con esta posición, de modo que por
cualquier medio probatorio, sin recurrir a la redargución de falsedad, puede
ser enervado el contenido de las declaraciones o manifestaciones, aun ante el
Trib. Fiscal Nac. Este criterio también es aplicable respecto de las actas que
labren los funcionarios aduaneros, por ejemplo, en virtud del ejercicio de las
funciones de control de la Sección II del CAd.
VIII) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones
generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido
quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser
atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando
y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del
27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de
culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo
de la infracción, como se expondrá más abajo.
Que, pese a que, por regla general las infracciones
son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento
subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho
este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo
de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del
autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción
de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de
la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito
independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.”
13/567 del 8/6/78).
Que he sostenido (GARCÍA VIZCAÍNO,
Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, ps.
417/420, 4ª edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010) que esto implica que
“luego del análisis predominantemente objetivo del hecho examinado —es decir,
si en la realidad fáctica se configuraron, exteriorizándose, todos y cada uno
de los elementos objetivos del tipo o la figura penal, y que no ha mediado
causal alguna de justificación que enervara la antijuridicidad de la
conducta— se debe analizar la imputabilidad del autor (…) Determinada la
imputabilidad, se ha de examinar la culpabilidad. Ésta no sólo tiene un
componente psicológico sino también uno valorativo y, por tanto, depende
principalmente de la exigibilidad de la conducta a los sujetos al ordenamiento
jurídico”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que
un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute
en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho
infraccional aduanero.
Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e
impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título
de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a
diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo
del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se prueba
mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, p. 422).
Que tanto es así que en el libro citado, entre otros
pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge
Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones
formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la
existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la
adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien
cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento
subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha
señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ...,
incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no
basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384
y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508).
Que
ninguna demostración realizó el recurrente que enervara el ilícito que le
endilgó la aduana.
Que cabe notar que las manifestaciones efectuadas por
el apelante en cuanto a la adquisición de la mercadería de buena fe no fueron
demostradas, siendo que la Corte Suprema sostuvo que la buena fe es viable para eximir de las sanciones
previstas al tenedor de mercaderías extranjeras, aun cuando no haya logrado
demostrar su legítima introducción por los medios reglamentarios, siempre que
la prueba de aquélla sea fehaciente y no arroje duda acerca de esa calidad en
la conducta del imputado (Fallos 291:224 y otros).
Que esto quiere decir que para acreditar la “buena
fe” no se aplica el principio del in dubio pro reo consagrado en el art.
898 del CA.
Que en la especie el procedimiento se llevó a cabo el
día 04/06/09, por lo cual no se pudo probar la legítima adquisición de
la mercadería con la factura N° 0001 -0000019 de la firma Anrau SA que fue
expedida el 10/06/09 (ver fs. 10). Además el remito N° 0001-00000116 del
26/5/09 de la firma Anrau SA (de servicios de la construcción) de fs. 9 remite
a la factura 23, lo cual no parece guardar consonancia con la factura 19
emitida con fecha posterior.
Que, asimismo, la mencionada factura no indica
despacho alguno de importación y la recurrente no produjo la prueba ofrecida a
fs. 19 para comprobar si la mercadería poseía la estampilla correspondiente,
modo de adquisición, etc.
Por ello, voto por:
1°) Confirmar la Resolución N° 118/10 (AD MARD). Con costas.
2°) Intimar a la actora a que, dentro del plazo de
cinco días, ingrese la suma de $ 123,70 (pesos ciento veintitrés con 70/100) en
concepto de tasa por actuaciones, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.
La Dra. Winkler dijo:
Que adhiero al voto precedente.
La
Dra. Cora M. Musso dijo:
Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.
De conformidad con el acuerdo que
antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:
1°) Confirmar la Resolución N° 118/10 (AD MARD). Con costas.
2°) Intimar a la actora a que, dentro del plazo de
cinco días, ingrese la suma de $ 123,70 (pesos ciento veintitrés con 70/100) en
concepto de tasa por actuaciones, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.
Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse
los antecedentes administrativos y archívese.