JU-27213-2011-TFN

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de febrero de 2011, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y  D. Paula (la Dra.Cora M. Musso se encuentra excusada), a fin de resolver en los autos caratulados “MOLINO CAÑUELAS SACIFIA c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 27.213-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

 I) Que a fs. 8/12 vta., MOLINO CAÑUELAS SACIFIA, por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 7049/09 del 21/10/2009 dictada por el Jefe del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros, en el Expte. N° 12193-22602-2008, que la condena al pago de la multa que asciende a la suma de $ 62.307,28 en los términos del art. 969 del CA por el incumplimiento de las DJVE Nros. 08001DJVE 002547B, 002854C, 002855D y 002856E. Relata que las actuaciones se iniciaron con el pedido de anulación de la firma ante la ONCCA de las DJVE citadas ya que las operaciones pactadas se habían tornado de imposible cumplimiento, por cuanto el comprador del exterior “Sociedad Global de Comercio Ltda.” no había cumplido con el pago de otras cinco ventas anteriores, lo que provocó el incumplimiento de la actora, atento a que por los antecedentes del comprador, estas entregas tampoco serían pagadas. Manifiesta que, posteriormente, la DGA, sustanció el procedimiento por infracciones, y dictó resolución condenatoria. Se agravia acerca de la falta de congruencia en la resolución dictada, en tanto dice que expresa confusamente la denegación del reencuadre infraccional, pues la exportación por la ley 21.453 habría sido, a juicio del juez administrativo, una elección “evitable”, lo que se contrapone con el informe técnico N° 1/2008 (SE FEBB) que establece que “...sería obligatorio exportar con una DJVE según el art. 3 de la ley 21.453, siendo prohibidas aquellas que se realizaran sin esa metodología...”. Considera que el procedimiento previo a la resolución como el mismo acto administrativo resultan nulos, en virtud de que existe violación al art. 18 de la CN, por haberse formulado acusación por un hecho y se la condena por otro, no siendo tal violación susceptible de subsanación en esta instancia dado que ha sido privada de acogerse a la extinción de la acción prevista en el art. 930 del CA. Acota que no ha registrado las operaciones en los términos del art. 729 del CA, de modo que la acusación carece de sustento fáctico y legal. Entiende que es de aplicación la excepción de la obligación de exportación prevista en el art. 731 del CA, así como la falta de responsabilidad infraccional por la ausencia completa de culpa (art. 902 del CA). Señala que se la ha condenado por el hecho de un tercero, como lo es el exportador del exterior, lo que generó que las operaciones se tornaran de imposible cumplimiento por circunstancias ajenas e inimputables a la empresa. Subsidiariamente, peticiona que se aplique la multa mínima prevista en el art. 969 del CA que es la ley penal más benigna, o bien reducirla en un 75% conforme lo establecido en el art. 917 del CA toda vez que la presentación espontánea se produjo con anterioridad a que el servicio aduanero lo advirtiera, actuando la empresa de manera correcta y colaborativa con la Aduana; pide subsidiariamente la aplicación del art. 916 del CA. Ofrece prueba. Plantea el caso federal. Solicita que se haga lugar al recurso y se deje sin efecto la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 25/31 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Realiza un breve relato de los hechos. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueren de su expreso reconocimiento. Solicita el rechazo del planteo de nulidad por carecer de asidero legal y fáctico. Explica las contradicciones en las que habría incurrido la apelante. Indica que, por una parte, niega haber documentado la operación de marras en base a un régimen por medio del cual, luego, pretende justificar un incumplimiento que no responde a la causal de fuerza mayor por ella esgrimida, sino al riesgo empresario que debe ser asumido por la misma. Acota que se trata del propio régimen por ella empleado cuyo desconocimiento implica una violación a la teoría de los propios actos. Cita jurisprudencia y doctrina. Realiza un estudio del régimen reglado por la ley 21.453. Arguye sobre la normativa aplicable al caso e infiere que no hay causales para exonerar a la contraria de la multa. Entiende que es de aplicación lo dispuesto por el art. 896 del CA en lo referente al principio de especialidad. En cuanto a la pretensión de la ley penal más benigna, aduce que carece de respaldo legal. Manifiesta que el actuar de la DGA ha sido ajustado a derecho y, por ende, la pretensión de nulidad solicitada por la actora debe ser rechazada por aplicación del art. 1051 del CA, norma que transcribe. Añade que se encuentra demostrado en autos que la actora no cumplimentó en el plazo estipulado con la exportación de la mercadería amparada en los PE y en las DJVE. Arguye que, más allá de la intención de la administrada, lo cierto es que, ante el carácter objetivo de la infracción y dado el incumplimiento, es que corresponde la sanción impuesta ante la típica infracción cometida, máxime teniendo en cuenta que la actora ha actuado, al menos, culposamente, con negligencia e imprudencia. Con respecto a la graduación de la sanción, recuerda su naturaleza penal y la especialidad de la ley 21.453 respecto del CA, al amparo de la cual la actora registró las operaciones. Entiende que, configurada la infracción, como sucedió en autos, el Sr. Jefe del Dpto. de Procedimientos Legales meritó para la aplicación de la pena lo normado en los arts. 915, 926, 927 y 928 del CA. Asimismo deja sentado que, dado el régimen por el cual la actora se acogió voluntariamente, no puede efectuar una impugnación posterior a la liquidación. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme la resolución apelada, con costas.

III) Que a fs. 32 se declara la causa de puro derecho. A fs. 34/55 la actora acompaña antecedentes de las operatorias.

 IV) Que a fs. 1 del Expte. N° 12193-22602-2008 la firma Molino Cañuelas SACIFIA solicita la cancelación de las DJVE N° 08001DJVE 008547B, 002854C, 002855D y 002856E, que se agregan, en copia, a fs. 3/10. A fs. 11/30 se glosan consultas DJVE. A fs. 31 obra el Acta de denuncia del 28/11/08 por infracción del art. 969 del CA. A fs. 32/33 se glosa la Nota N° 12063/08 (SE REEX) por la cual se informa que no se ha cumplido con el 90% de las DJVE en trato. A fs. 34 se efectúa la liquidación de multa mínima del art. 969 del CA. A fs. 35 se dispone la apertura sumario contencioso y se corre vista de lo actuado a la empresa (notificada el 21/3/09 según constancia de fs. 38), la que contesta a fs. 39/40. A fs. 46 se dispone no se hace lugar a la prueba ofrecida. A fs. 48/49 vta. la firma interpone recurso de revocatoria, el que no ha lugar a fs. 50, pero hace lugar a la prueba ofrecida con respecto a la ONCCA. A fs. 55 luce contestación de oficio. A fs. 57 pasan los autos a alegar. A fs. 59 la firma presenta alegato. A fs. 61/62 vta. se dicta Resolución N° 7049/09 (DE PRLA), apelada en la especie.
 
V) Que la nulidad planteada por la apelante se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación (nótese que  debe analizarse en cuanto al fondo el hecho enrostrado en la vista y aquel por el que se la condena, cuya incongruencia se plantea a fs. 10), de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 
           
Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).
 
Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).
 
Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).
 
Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin costas por su tratamiento integrativo con el fondo.
 
VI) Que no existió contradicción en cuanto a la multa mínima aplicada con la vista conferida, ya que en ésta se hizo saber que con arreglo al art. 9 de la ley 21.453 ascendía a $ 62.307,28 (fs. 35 de los ant. adm.). 
Que la actora se acogió al régimen de la ley 21.453, por lo cual no puede volverse contra sus propios actos. 
Que el total de mercadería no exportada ascendió a $ 415.381,92, computándose el 90% de la mercadería declarada (ver fs. 34 de los ant. adm.), por lo cual el 15% equivale a $ 62.307,28.
Que, por consiguiente, no se advierte que se hubiera imputado un hecho y condenado por otro.
Que, por lo demás, el art. 729 del CA constituye la legislación de base, en tanto que la ley 21.453 consiste en un régimen específico, que debe interpretarse sistemáticamente con aquélla. 
 
VII) Que el art. 969 del CA dispone: “Cuando el  exportador que hubiere optado por el régimen previsto en el artículo 729 no cumpliere con la exportación en los plazos, forma y condiciones contempladas en  el  artículo 730 sin mediar las causales  previstas en el artículo 731 será  sancionado con  una multa del DIEZ (10%) al VEINTE (20%) por ciento del valor en aduana de la cantidad, peso o volumen de la mercadería no exportada”.

Que, por su parte, el art. 9° de la ley 21.453 preceptúa: “Las ventas declaradas se darán por cumplidas cuando, dentro del plazo estipulado para la declaración jurada, el exportador hubiese registrado la declaración aduanera de exportación para consumo de por lo menos el noventa por ciento (90%) de la cantidad (peso o volumen) declarada. La Autoridad de Aplicación podrá dar por cumplidas las operaciones o extender los plazos de cumplimiento de las mismas cuando existan causas de incumplimiento no imputables al exportador.
”El incumplimiento o la anulación de operaciones correspondientes a las declaraciones de ventas registradas, será sancionado con una multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de venta de la parte incumplida de la declaración, como máximo hasta el noventa por ciento (90%) de la cantidad declarada.
”Para la conversión de divisas a moneda nacional de curso legal a fin de calcular las multas referidas se tomará el tipo de cambio comprador más alto vigente el día del vencimiento de la declaración jurada”.

Que la especificidad del régimen al que se acogió la actora deviene en inaplicable la multa mínima prevista en el art. 969 del CA, no pudiéndose entender a esta última norma como más benigna en virtud de referirse al régimen general.

Que la recurrente solicitó a la DGA la anulación de las DJVE Nros. 08001DJVE 002547B, 002854C, 002855D y 002856E (ROE verde Nros. 100002070, 100002535, 100002530 y 100002537, respectivamente), “por no haberse exportado la mercadería” (fs. 1 de los ant. adm.) y surge de fs. 55 de los ant. adm. que esa anulación fue solicitada a la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario (ONCCA) con fecha 29/10/08, “habiendo vencido el plazo de las mismas el 15 de septiembre (conforme lo establecido por la Resolución N° 543/08 de la ONCCA, siendo extemporánea su presentación. Conforme ello, el área de Comercio Exterior no otorgó la anulación de referencia”.

Que de la compulsa de la documentación fotocopiada acompañada por la actora a fs. 3/10 de los ant. adm. y 35/55 de autos resulta que se trató de trigo de la PA 2302.30.90.900D, y para ilustración elaboro el siguiente cuadro:

Que de lo expuesto se infiere que el pedido de anulación de las DJVE se efectuó después del vencimiento de éstas, es decir, con posterioridad a la consumación de las infracciones, por lo cual no puede prosperar el planteo de fs. 11 vta. acerca de que medió un desistimiento voluntario.

Que, además de señalar que los riesgos de la actividad empresaria no pueden ser oponibles a la Aduana, cuadra destacar que la recurrente no ha demostrado que las operaciones pactadas se hubieran tornado de imposible cumplimiento, como lo plantea a fs. 8 vta.

Que la certificación contable de fs. 46 de los ant. adm. (hay dos fojas con esa numeración; refiero en este caso a la primera de ellas) da cuenta de cinco facturas pendientes de cancelación emitidas por la actora a Sociedad Global de Comercio Ltda. con fechas 17/7/08, 24/7/08, 30/7/08, 8/8/08 y 27/8/08. 

Que, no habiéndose pagado los importes referentes a esas facturas, no se advierte por qué continuó confirmando operatorias el 18/7/08 y el 5/8/08 con la misma adquirente.

Que la Resolución N° 543/08 de la ONCCA se fundó en que “corresponde dictar las normas que aseguren el cumplimiento de los extremos que garanticen la inalterabilidad en el cobro de los derechos de exportación frente al incremento de las alícuotas, estableciendo los requisitos que deberán satisfacer los exportadores para acreditar de modo fehaciente la tenencia o la adquisición de los productos con anterioridad al aludido incremento, cuando el mismo se presente en el período comprendido entre la fecha de registro de la Declaración Jurada de Venta al Exterior y la fecha de Oficialización de la Operación de Venta al Exterior”.

Que la apelante no probó en los términos del art. 377 del CPCCN la tenencia o adquisición de los productos.

VIII) Que el art. 917 del CA prevé un supuesto de atenuación, por el cual se reduce la multa en el 75% de su importe mínimo, que es el de la autodenuncia. Antes de la ley 25.986 —BO, 5/1/2005—, este beneficio sólo se circunscribía a las declaraciones inexactas y se limitaba a supuestos muy reducidos. La ley 25.986 amplió los supuestos y extendió el beneficio a todas las infracciones aduaneras, con las excepciones del ap. 3 de esa norma (generalmente, casos de la transgresión de fondo a los regímenes de destinación suspensiva).
 
Que el actual art. 917 del CA, aplicable en la especie (según la reforma introducida por la ley 25.986) dispone:
 
“1.- El importe mínimo de la multa que correspondiere en una infracción aduanera se reducirá en un setenta y cinco por ciento (75%) y, sin necesidad de proceder a la apertura del sumario, aplicará dicha sanción y se dispondrá la pertinente rectificación, cuando el responsable comunicare por escrito la existencia de la misma ante el servicio aduanero con anterioridad a que:
 
”a) éste por cualquier medio lo hubiere advertido; o
 ”b) en el trámite del despacho se hubiera dado a conocer que la declaración debiera someterse al control documental o a la verificación de la mercadería.

”2.- La reducción de pena procederá aun cuando la comunicación se hiciera con posterioridad al libramiento de la mercadería, siempre que no hubiere en curso un proceso de inspección aduanera o impositiva y el servicio aduanero pudiere constatar la inexactitud, en los plazos y con las formalidades que establezca la reglamentación..
 
”3.- La reducción de pena no procederá en los supuestos en los cuales la infracción consistiera en el mero incumplimiento de los plazos acordados para la realización de determinadas destinaciones u operaciones”.
 
Que la presentación de la recurrente haciendo saber la infracción cometida data del 29/10/08 ante la ONCCA y del 13/11/08  ante la DGA.
 
Que de ello se desprende que la apelante hizo saber a la ONCCA y al servicio aduanero la comisión del ilícito endilgado, cuya atenuación de sanción ha solicitado antes de los dos meses del vencimiento de las DJVE.
 
Que, no obstante, a diferencia del expte. N° 27.217-A, “Agro Uranga”, sentenciado por la Sala E de este Tribunal el 23/9/10, en el presente no se exportó cantidad alguna de la mercadería comprometida, y la presentación se efectuó con posterioridad al vencimiento del plazo acordado para la realización de las operaciones.
 
Que, en síntesis, en el sub-lite reitero que la presentación de la recurrente fue posterior a la comisión de las infracciones y el supuesto encuadra en el ap. 3 del art. 917 del CA, por lo cual no puede beneficiarse con el instituto de la autodenuncia.
 
IX) Que, empero, si bien no se ha demostrado causal alguna de exclusión total de la culpabilidad, se debe valorar para la graduación de la sanción el mencionado informe de fs. 46 de los ant. adm., de modo que la falta de pago de otras operatorias podía traer consigo el eventual incumplimiento respecto de las operaciones de la especie y la imposibilidad del ingreso de las divisas, a lo que se sumaba un eventual juicio comercial en el exterior (ver asertos de fs. 11), a lo que se agrega la presentación de la actora con anterioridad a la denuncia formulada por la Aduana. 
 
Que, en efecto, el Acta de Denuncia de la Aduana data del 28/11/08 (fs. 31 de los ant. adm.), es decir, resulta posterior a la nota de la apelante del 13/11/08 y de la presentación ante la ONCCA.
 
Que, por ende, considero que debe prosperar la reducción del art. 916 del CA, Que propicio que se fije la multa en el 80% del mínimo de $ 62.307,28, dando por resultado $ 49.845,82. 
 

Por ello, voto por:
 
Modificar la Resolución (DE PRLA) Nº 7049/09, fijando la multa en $ 49.845,82 (pesos cuarenta y nueve mil ochocientos cuarenta y cinco con 82/100). Costas conforme a los vencimientos.

La Dra. Winkler dijo:
            
Que adhiero en lo sustancial al voto precedente.
 
De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 
 
Modificar la Resolución (DE PRLA) Nº 7049/09, fijando la multa en $ 49.845,82 (pesos cuarenta y nueve mil ochocientos cuarenta y cinco con 82/100). Costas conforme a los vencimientos.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.
 
Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse la Dra. Musso excusada (conf. Art.59 RPTFN