JU-2291-2002-CNAPE
CONTRABANDO - DOLAR - EGRESO DE
DIVISAS - EXPORTACION - IMPORTACION - INGRESO DE DIVISAS - MERCADERIA – MONEDA EXTRANJERA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Penal Económico, sala B (CNPenalEconomico) (SalaB)
Fecha: 24/09/2002
Partes: Kyung, Shu Hyo
Publicado en: LA LEY 2003-A con nota de Héctor Guillermo Vidal Albarracín LA LEY 2003-A, 74
Cita Online: AR/JUR/2291/2002
Hechos:
El juez de primera instancia
rechazó la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de los decretos del
Poder Ejecutivo 1570/01 y 1606/01, que establecen la prohibición de sacar
determinadas sumas de dinero al extranjero sin la actuación de entidades
sujetas a la Superintendencia de Entidad Financieras y Cambiarias. La defensa
interpuso recurso de apelación y la Cámara de Apelaciones confirmó la
resolución impugnada.
Sumarios:
1. Desde el punto de vista
aduanero, los billetes de banco de curso legal nacionales o extranjeros -en el
caso, dólares estadounidenses- son mercadería, ya que encuentran su
clasificación como tal en el Nomenclador Arancelario, por lo cual es posible
cometer el delito de contrabando a través de la exportación o importación de
dinero.
2. Resultan constitucionales los
decretos del Poder Ejecutivo 1570/01 y 1606/01 (Adla, LXII-A, 65; LXII-A, 74)
-que impiden la exportación e importación de billetes cuando se supere
determinada cifra-, en tanto el art. 632 del Cód. Aduanero faculta a dicho
poder a establecer prohibiciones económicas de carácter absoluto, en forma transitoria,
a la importación o a la exportación de determinadas mercaderías.
3. Resulta improcedente sostener
la inconstitucionalidad de los decs. 1570/01 y 1606/01 (Adla, LXII-A, 65;
LXII-A, 74) atento a lo establecido por el art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional, en cuanto impide al Poder Ejecutivo Nacional dictar decretos de
necesidad y urgencia en materia penal pues, a través de dichos decretos aquel
órgano no ha legislado en materia de exportación de dinero -lo cual se
encuentra previsto en el Código Aduanero- sino que simplemente ha establecido
una prohibición económica de carácter absoluto, en forma transitoria, a efectos
de ejecutar la política monetaria y cambiaria conforme lo autoriza el Código
Aduanero.
Texto Completo:
2ª Instancia. - Buenos Aires,
septiembre 24 de 2002.
Considerando: 1) Que, por el art.
9° del Código Aduanero se prevé que "1. Importación es la introducción de
cualquier mercadería a un territorio aduanero. 2. Exportación es la extracción
de cualquier mercadería de un territorio aduanero".
Asimismo, por el art. 10 del Cód.
Aduanero (texto según ley 25.063) se establece que "1. A los fines de este Código, es mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o
exportado".
En consecuencia, con motivo del
agravio de la defensa de Shu Hyo Kyung en punto a que "... el Código
Aduanero sólo establece el contrabando de mercaderías más no el de
dinero..." (ver fs. 2 primer párrafo), corresponde establecer si el
"dinero" (en este caso dólares estadounidenses) puede ser considerando
un "objeto" susceptible de ser importado o exportado y, por lo tanto,
"mercadería" en los términos del art. 10 del C.A.
2) Que, además, por el art. 11 del
citado ordenamiento legal (texto según ley 24.206) se prevé que "1. En las
normas que se dictaren para regular el tráfico internacional de mercadería,
ésta se individualizará y clasificará de acuerdo con el sistema armonizado de
designación y codificación de mercaderías, establecido por el Convenio
Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de
Mercaderías, elaborado bajo los auspicios del Consejo de Cooperación Aduanera,
en Bruselas, con fecha 14 de junio de 1983 y modificado por su Protocolo de
Enmienda hecho en Bruselas el 24 de junio de 1986, y sus notas explicativas".
En consecuencia, a los fines de la
legislación aduanera, reviste el carácter de mercadería todo objeto que pueda
ser importado o exportado; las mercaderías se individualizarán y clasificarán
de acuerdo a la nomenclatura correspondiente establecida por la Convención de Cooperación Aduanera de Bruselas (arts. 10, 11 y concs., Cód. Aduanero).
3) Que, por el capítulo 49,
posición 49.07.00.100 de la Nomenclatura para la clasificación de la Mercadería en los Aranceles Aduaneros, se advierte que la señalada clasificación arancelaria
corresponde a "Sellos, estampillas de correos, timbres fiscales y
análogos...; papel timbrado; billetes de banco; cheques; títulos".
Asimismo, las notas explicativas
del capítulo 49, posición 49.07.00.100 apartado D) aclaran que, con respecto a
"Los billetes de banco: este término comprende los billetes a la orden de
cualquier clase emitidos por los estados o por determinados bancos autorizados
(bancos emisores) para utilizarlos como signos fiduciarios tanto en el país
emisor como en los demás países..." -todo lo resaltado es de la presente-.
Por lo tanto, se advierte que el
dinero (en este caso dólares estadounidenses emitidos por la Reserva Federal de los Estados Unidos de América) es un objeto susceptible de ser importado o
exportado y, en consecuencia, mercadería en los términos del art. 10 del C.A.
4) Que, la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal expresó, en un caso cuyas conclusiones son aplicables al
"sub lite", que "El Código Aduanero considera mercadería a los
bienes que pueden ser importados o exportados, entendiendo por tal, toda cosa u
objeto susceptible de tener valor económico... Los billetes de banco son
mercaderías" (confr. causa "Rodríguez, Alba Isabel
s/contrabando", rta. 23/03/95).
Asimismo, el Tribunal Oral en lo
Penal Económico N° 3 estableció, en un caso cuyas conclusiones también resultan
de aplicación al "sub examine", que "Desde el punto de vista
aduanero, los billetes de banco de curso legal nacionales o extranjeros son
mercaderías, ya que encuentran su clasificación como tal en el Nomenclador
Arancelario Aduanero correspondiéndole el capítulo 49, posición
49.07.00.100" (confr. causa "Salazar, Florentino s/contrabando",
rta. 27/04/94) -todo lo resaltado es de la presente-.
5) Que, al haberse establecido que
los billetes de banco de curso legal nacionales o extranjeros (dólares
estadounidenses) son un objeto susceptible de ser importado o exportado y, por
lo tanto, mercadería en los términos del art. 10 del Código Aduanero,
corresponde expresar que no asiste razón a la defensa en punto a que por el
Código Aduanero no se establece "el contrabando de dinero", pues el
dinero es mercadería susceptible de ser importada o exportada.
Por lo tanto, en el supuesto que
el servicio aduanero resulte impedido o dificultado en el control sobre la
importación y/o exportación de dinero, podría realizarse el delito de
contrabando y, en consecuencia, podrían aplicarse las sanciones previstas por
el C.A.
6) Que, por el art. 7° del decreto
del Poder Ejecutivo Nacional 1570/01 se estableció: "Prohíbese la
exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados,
salvo que se realicen a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y previamente autorizadas por el Banco
Central de la República Argentina, o sean inferiores a dólares estadounidenses
un mil (U$1000), o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor
del Banco de la Nación Argentina".
Por el art. 3° del decreto del
Poder Ejecutivo Nacional N° 1.606/01 se sustituyó el art. 7° del decreto citado
precedentemente por el siguiente:
"Prohíbese la exportación de
billetes y monedas extranjeras y metales precisos amonedados, salvo que se
realice a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y previamente autorizadas por el Banco
Central Central de la República Argentina, o sea inferior a dólares
estadounidenses diez mil (U$S10.000), o su equivalente en otras monedas, al
tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina".
7) Que, si se tiene en cuenta lo
transcripto precedentemente, se advierte que el Poder Ejecutivo Nacional,
mediante los decs. 1570/01 y 1606/01, estableció una prohibición absoluta (son
aquellas "... que impiden a todas las personas la importación o la
exportación de mercadería determinada" -confr. art. 611 del Código
Aduanero-) para la exportación de dólares estadounidenses por sumas superiores
a mil dólares estadounidenses (U$S1000) o su equivalente en otras monedas, monto
que fue elevado a diez mil dólares estadounidenses (U$S10.000), o su
equivalente en otras monedas, salvo que se realicen en la forma prevista por
aquellos decretos.
8) Que, corresponde precisar si el
Poder Ejecutivo Nacional se encuentra facultado para establecer este tipo de
prohibiciones o, por el contrario, si aquéllas deben ser previstas por el Poder
Legislativo Nacional, como señala la defensa.
Por el art. 632 del Cód. Aduanero
se establece que "El Poder Ejecutivo podrá establecer prohibiciones de
carácter económico a la importación o a la exportación de determinadas
mercaderías, en forma transitoria, con el objeto de cumplir alguna de las
finalidades previstas por el art. 609, ...".
Asimismo, por el art. 609 del C.A.
se prevén, entre otras prohibiciones de tipo económico "b) ejecutar la
política monetaria, cambiaria o del comercio exterior...".
Por último, por el dec. 1570/01 se
estableció que, en principio, la vigencia de aquél sería "hasta que se
completen las operaciones previstas en el dec. 1387/01 con relación a la Deuda Pública, ..." (confr. primer considerando del decreto señalado).
9°) Que, es claro que el
legislador ha delegado en el Poder Ejecutivo Nacional la potestad de establecer
-entre otras-, prohibiciones económicas de carácter absoluto, en forma
transitoria (arts. 609, 611 y 623, Código Aduanero). Sostener lo contrario
podría constituir una situación por la cual se revelaría una inconsecuencia o
una falta de previsión del legislador, que no cabe suponer en aquél (confr.
Fallos, 303:1.965; 304:794, 954, 1.733, 1.820 y 1.822; 305:538 y 657; 306:721;
307:518, entre otros).
10) Que, el control sobre las
importaciones y exportaciones de mercaderías debe ser realizado por el servicio
aduanero; en consecuencia, la violación de la prohibición absoluta de carácter
económica de exportar dinero por una suma superior a diez mil dólares
estadounidenses (U$S10.000) o su equivalente en otra moneda es una cuestión que
se encuentra sujeta a control del servicio aduanero, salvo supuestos de
excepción. En efecto, esto es así, máxime si se tiene en cuenta lo expresado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido "Que, el art. 863 del Cód. Aduanero se refiere a las funciones que las leyes acuerdan a
las aduanas 'para el control sobre las importaciones y las exportaciones'. Tal
precisión legal implica que las funciones a las que se refiere aquella norma
son las específicamente previstas en el art. 23 del Código, en tanto se
refieran directamente al control sobre las importaciones o las exportaciones,
como serían las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los
supuestos que regulan la recaudación de gravámenes aduaneros o fundan la
existencia de restricciones y prohibiciones a la importación y
exportación..." (confr. Fallos 312:1.920); lo resaltado es de la presente.
11) Que, por lo tanto, el agravio
de la defensa en punto a que "los actos administrativos cuestionados han
tipificado como delito la conducta de exportar dinero en una suma superior a
los U$S10.000" (ver fs. 2 segundo párrafo) no puede prosperar.
En efecto, el Poder Ejecutivo
Nacional no ha legislado en materia de exportación de dinero por una suma
superior a U$S10.000; simplemente, mediante los decs 1570/01 y 1606/01, ha
establecido una prohibición económica de carácter absoluto, en forma
transitoria, a efectos de ejecutar la política monetaria y cambiaria conforme
se autoriza por el Código Aduanero (art. 609).
12) Que, si bien el Poder
Ejecutivo Nacional no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en
"... materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos..." atento a lo previsto por el art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional (ver fs. 2 tercer párrafo), con independencia del "nomen
juris" atribuido a los decretos cuestionados no puede aseverarse -como
sostiene la defensa- que los decretos indicados por la presente hayan legislado
en materia penal, en atención a lo que se estableció por las consideraciones
anteriores.
13) Que, los motivos expresados
precedentemente con relación a que el dinero (dólares estadounidenses) es
mercadería susceptible de ser importada o exportada en los términos del art. 10
del C.A., que la violación de la prohibición absoluta de carácter económico
transitoria de exportar dinero por una suma superior a diez mil dólares
estadounidenses (U$S 10.000) mediante cualquier ardid o engaño puede,
eventualmente, constituir el delito de contrabando, y que no es correcto
afirmar que el Poder Ejecutivo Nacional haya legislado en materia penal,
resultan suficientes para fundamentar que no se advierte alguna violación a los
arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional; por lo tanto, estos agravios de la
defensa deben correr la misma suerte que los anteriores.
14) Que, con respecto a la
presunta violación del art. 17 de la C.N., es una cuestión que será materia de
examen, evaluación y decisión en el incidente de restitución de mercadería N°
48.398, "Inc. de restitución de mercadería...", que se encuentra
radicado en este Tribunal; por lo tanto, no corresponde expedirse por la
presente con respecto a este tema.
Por ello, se resuelve: I.
Confirmar el punto dispositivo I de la resolución de fs. 7/8 y vta. II. Con
costas (arts. 530, 531 y concs., C.P.P.N.). - Carlos A. Pizzatelli. - Marcos A.
Grabivker. - Roberto E. Hornos.
CONTRABANDO: Por el doctor Guillermo Vidal
Albarracín Hijo
SUMARIO: I.- Importancia del tema en análisis II.-
Breve síntesis de los hechos III.- Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico IV.- Comentario v.- Conclusión.
I.-
Importancia del tema en análisis
En el régimen penal aduanero vigente, no hay un criterio
legal para diferenciar el delito de la infracción aduanera, motivo por el cual
su distinción debe hacerse a través de una interpretación sistemática.
Así, se configurará uno y otro supuesto, según la mayor o
menor afectación del bien jurídico tutelado, esto es, según el grado de dificultad
o entorpecimiento que la conducta provoca en el ejercicio de la función de
control sobre la importación y exportación de mercadería (1).
Esta postura, que es la única que permite respetar la
concepción del derecho penal como ultima
ratio del ordenamiento jurídico (2),
debe ser razonablemente complementada a través de una pacifica jurisprudencia
que funcione como limite frente a la actual expansión del derecho penal sobre
la actividad económica.
Si bien pueden reconocerse esfuerzos en ese sentido dentro
del "derecho penal tributario" (3),
el fallo en comentario demuestra que no ocurre lo mismo en la materia aduanera.
II.-
Breve síntesis de los hechos
Un extranjero residente en la Argentina retorna a su país y bajo el régimen de equipaje no acompañado, remite todo su
mobiliario que incluye cuadros, estatuas y algunos animales embalsamados.
Dicho régimen, que se encuentra previsto en los artículos
488 y siguientes del Código Aduanero y que es complementado por la Resolución Nº 3751/94, exige en lo que aquí interesa que: “La solicitud de salida del
equipaje no acompañado, que se realice en jurisdicción de la Aduana de Buenos Aires deberá ser efectuada por los interesados o sus representantes ... La
mencionada solicitud deberá ser acompañada por ... b) Lista detallada de todos
los efectos a remitir, por triplicado;" (4)
(dicha lista se llama en la práctica "packing list”).
Además, si bien se establece que "el equipaje
acompañado y no acompañado será revisado en forma selectiva" (5), expresamente se dispone su verificación
obligatoria cuando la suma de los bultos a enviar supere el metro cuadrado (6).
Siguiendo la normativa aplicable, la empresa contratada al
efecto procedió a documentar la operación en cuestión a través de la
presentación de una solicitud particular, acompañando en la misma un detalle de
todo el mobiliario a remitir al exterior.
El servicio aduanero verificó la mercadería y al advertir
que algunos elementos requerían una autorización de exportación previa,
consideró que la descripción debía ser más exhaustiva y detuvo la operación,
dándole intervención al Juzgado de turno en orden al delito de contrabando.
Luego de elevadas las actuaciones al juez interviniente,
se instruyó el pertinente sumario y se ordenó el secuestro de la mercadería
detenida.
Ante ello, la defensa planteó, entre otras cuestiones, la
excepción de falta de acción por manifiesta inexistencia del delito imputado,
que fue rechazada, primero por el juez de primera instancia, y luego por la Cámara Nacional de Apelaciones del Fuero a través del fallo que aquí comentamos.
III.-
Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico
Tal como se destacó en el punto anterior, la defensa
promovió la excepción de falta de acción por manifiesta inexistencia de delito
prevista en el art. 339, inc. 2º del Código Procesal Penal Nacional, por
considerar que el supuesto delito de contrabando que constituye el objeto
procesal de la causa, no se había configurado.
Dicha excepción, inspirada en el principio contenido en el
art. 18 de la Constitución Nacional "nullum
crime, nulla pena sine lege", tiene como finalidad impedir una
persecución penal por un delito inexistente.
Tal como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina
“si bien, como regla general, no puede cuestionarse la existencia de delito por
vía de la excepción que se prevé en el art. 339 inc. 2° del Código Adjetivo,
pues aquel extremo se vincula con la cuestión de fondo examinada en el proceso
principal, este principio general reconoce una excepción cuando surge con tal
evidencia y de modo indubitable la inexistencia de delito" (7).
Dicha manifiesta inexistencia del delito no fue aceptada
por los integrantes de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, quienes señalaron que "el requerimiento fiscal de instrucción ... se
refiere a un comportamiento engañoso ante la autoridad aduanera, al gestionar
la exportación de obras de arte y animales embalsamados declarando que se
trataba de efectos personales y del hogar
De tal manera, afirmaron que "ese comportamiento puede resultar constitutivo de
delito de acuerdo a lo previsto en el capítulo I, del título I, de la sección
XII del Código Aduanero (ley 22.415)".
Por ello, concluyeron señalando que "los argumentos de descargo invocados por los
incidentistas pueden ser hechos valer en las oportunidades procesales
pertinentes, pero no conducen a que se deba sobreseer anticipadamente porque no
se haya podido promover la acción penal".
IV.-
Comentario
Si
bien la decisión en comentario no pone termino final a la cuestión planteada,
sí constituye un peligroso precedente que pone en jaque al principio de
subsidiariedad del derecho penal.
En tal sentido, contrariamente a lo expuesto por la Sala A de la Cámara de Apelaciones del fuero Penal Económico, consideramos que la exportación
de obras de arte y animales embalsamados, a través del régimen de equipaje no
acompañado, declarando que se trata de efectos personales o del hogar, no puede
nunca constituir delito de contrabando. Veamos porque.
Tal como surge de la síntesis de los hechos aquí efectuada, toda la mercadería
fue declarada y puesta a disposición para el control del servicio aduanero.
Ello permite descartar en forma terminante la aplicación
de la modalidad de contrabando prevista en el art. 863 del Código Aduanero por
resultar evidente la inexistencia del ardid exigido por el tipo (8).
Lo mismo cabe señalar respecto al inciso d) del art. 864
que prevé como acciones típicas la ocultación, el disimulo, la sustitución o
desvió de la mercadería que debía someterse al control aduanero (9).
Así las cosas, se advierte que la cuestión se centra en la
modalidad prevista en el inciso b) del artículo referido, que no exige la
concurrencia de un ardid o engaño (10).
Esta hipótesis
delictiva comprende los casos en que se vierten declaraciones falsas dentro de
la documentación necesaria para la importación o exportación de la mercadería,
con entidad suficiente como para dificultar o impedir el control del servicio
aduanero y con intención e idoneidad para variar el tratamiento aduanero o
fiscal que correspondiere (11).
De tal manera, no corresponde considerar que cualquier
declaración inexacta u otra diferencia injustificada en la que sólo se acredita
prima facie el dolo, deba
caer dentro de sus previsiones, pues requiere de un plus objetivo (entidad e
idoneidad) que implique una mayor afectación al bien jurídico tutelado.
Esta cuestión se ve con más nitidez en el caso del
equipaje, pues las simples mentiras sobre su contenido que se dan todos los
días en las fronteras de nuestro país, no superan el ámbito infraccional, ya
que para configurar contrabando, necesitan de algo más, como por ejemplo la
utilización de un doble fondo o el acondicionamiento engañoso de la mercadería
transportada.
Dicha postura permite diferenciar en forma correcta el
ámbito infraccional del delictual, respetando el principio de subsidiariedad
del Derecho Penal.
Veamos el siguiente cuadro (12):
|
Infracción
al régimen de equipaje (13)
(art. 979)
|
Modalidad
de contrabando
(art. 864, inc. b)
|
|
Elementos
subjetivos
|
Elementos
subjetivos
|
|
1.-
Genérico = Requiere de un mínimo de culpa, pero no excluye el dolo.
2.-
Específico = No exige.
|
1.-
Genérico = Requiere del conocimiento y voluntad (o representación) de que la
conducta puede dificultar el control aduanero (dolo).
2.- Específico: Exige el propósito de someter a la mercadería a un
tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere
(ultraintención).
|
|
Elementos
objetivos
|
Elementos
objetivos
|
|
Se
requiere de una acción u omisión destinada extraer del territorio aduanero
mercadería no admitida por el régimen de equipaje.
MENOR
AFECTACION AL BIEN JURIDICO
Conducta provoca una menor dificultad
en el ejercicio de la función de control sobre la importación o exportación
|
Se
requiere que la acción u omisión posea entidad suficiente como para
dificultar o impedir el control del servicio aduanero e idoneidad para variar
el tratamiento aduanero o fiscal que correspondiere.
MAYOR
AFECTACION AL BIEN JURIDICO
Conducta provoca una mayor dificultad
en el ejercicio de la función de control sobre la importación o exportación
|
Llevando
tales pautas al supuesto en análisis, se advierte que la cuestión relativa a si
alguno de los bienes debió ser descripto de manera más detallada o si se
incumplió con la obligación de obtener un certificado previo a la exportación,
resulta manifiestamente ajena al ámbito delictivo, pues carecen del respaldo
objetivo que la figura penal exige.
En tal sentido, si bien es cierto que el sistema aduanero
se encuentra basado en la confianza (régimen general a través de la declaración
comprometida), también lo es que dentro de ese sistema existen regímenes
especiales que presentan diferentes particularidades (régimen de equipaje).
Así, al tratarse de bienes personales que desde hace años
conforman la decoración de una vivienda, es una circunstancia esencial que le
da al suceso características propias del equipaje, que, repetimos, es un
régimen aduanero especial y de excepción dentro de las diferentes destinaciones
que se cumplen en el comercio internacional de mercadería.
Por ello, en el supuesto analizado ni siquiera hay una
declaración falsa (o si se quiere inexacta), sino a lo sumo incompleta, por
haber declarado la mercadería según su destino o fin (forma de descripción
avalada por el régimen especial 14) y no por
sus características intrínsecas.
Por otra parte, atento que como vimos, toda la mercadería
fue declarada y puesta a disposición del servicio aduanero para su control, el
cual exigía su verificación obligatoria, cabe concluir la conducta
investigada no puede nunca tener entidad suficiente como para dificultar o
impedir el control del servicio aduanero, ni idoneidad para variar el
tratamiento aduanero o fiscal que correspondiere.
Esto es, para que se configure el ilícito analizado no
alcanza sólo con negar la verdad o manifestar una falsedad, pues el tipo exige
que dicho propósito tenga cierto respaldo objetivo (15).
Dicha conclusión no se ve modificada por el incumplimiento
de la obligación de obtener un certificado previo a la exportación, pues dicha
omisión, a lo sumo, debería impedir la continuación del trámite de la
destinación pretendida (16).
Ello no significa que no pueda haber delito de contrabando
cuando existe verificación aduanera, sino únicamente que la intervención
aduanera obligatoria puede quitar la idoneidad y entidad que la configuración
que tal delito exige.
V.-
Conclusión
En conclusión, vincular una presunta inexactitud con el
principio de confianza que rige en el sistema aduanero, para aseverar que la
imprecisa declaración no es una simple mentira, sino un intento con entidad
suficiente para dificultar el control aduanero en los términos del art. 864 del
C.A., es un yerro que por su magnitud resulta temerario.
Por ello, la investigación de esta irregularidad debió ser
extremadamente prudente y no arriesgar un encuadre delictivo hasta que no se
haya superado fehacientemente la posible infracción aduanera.
Frente a tal situación, la excepción intentada por la
defensa resultaba el mejor camino para corregir la desproporcionada actuación
del servicio aduanero pues funcionaría como ejemplo para futuros casos (17).
Lamentablemente
ello no fue lo que sucedió en el fallo en comentario.
Ahora solo
resta esperar que en el momento procesal oportuno, se dicte el sobreseimiento
en los términos del art. 336, inc. 3 del Código Procesal Penal de la Nación ("El hecho investigado no encuadra en una figura legal").
Dr. Guillermo
Vidal Albarracín (h)
1
Barreira, Enrique C. y Vidal Albarracín, Héctor G., "La responsabilidad en
las infracciones aduaneras", LL 1989-A-925: "Las contravenciones se
caracterizan por una inobservancia de los deberes establecidos en forma
concreta, con el fin de preservar a los bienes jurídicos protegidos por las
figuras penales mayores del peligro que implican las conductas así
determinadas. Esta última, como veremos más adelante, es la postura adoptada
por el Código Aduanero argentino a la luz del art. 902 y lo expresado a su
respecto por la Exposición de Motivos ... Si bien en materia infraccional el
esquema de responsabilidad por basarse en la violación a un deber de cuidado,
responde más al tipo culposo, ello no significa que no puedan darse dentro de
su ámbito supuestos dolosos. Por ello su distinción se centrará en la forma en
que se lleva a cabo la conducta, en la entidad de la afectación del bien
jurídico tutelado, esto es, en la mayor o menor dificultación del control sobre
la importación y la exportación, que es la función esencial del servicio
aduanero".
2 El derecho penal debe aplicarse una vez que los restantes medios
menos lesivos con que cuenta el estado constitucional de derecho se hayan
mostrado ineficaces para resolver el conflicto (aplicación del principio de
subsidiariedad).
3 Fallo de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico
de fecha 6.8.2003, en la causa caratulada: “Eurnekian, E. s/ ley 24.769”, publicado en el suplemento especial de ERREPAR, de Terceras Jornadas Internacionales
sobre Administración Tributaria, llevado a cabo los días 9 y 10 de Septiembre
de 2004 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 91; Gutierrez, Mariana y
Garcia Lira, Néstor; El tratamiento al
fenómeno de Elusión Fiscal en la sentencia “Eurnekian , E. s/ ley 24.769”, Suplemento tributario de El Derecho del 29 de Septiembre de 2003; Fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa caratulada: “Schvartzman H y otros
s/ recurso de casación”, de fecha 30 de abril de 2004; Tarsitano, A.; Las formas jurídicas inadecuadas en el derecho
tributario y en el derecho penal tributario, Derecho Penal
Económico; Suplemento especial de La Ley, febrero de 2004, pág. 169; Avila, J.;
Ensayo sobre algunos aspectos del tipo
objetivo de la evasión defraudatoria. Su relación con la estafa y con la
infracción del art. 46 Ley de Procedimiento Fiscal 11.683, Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, ED. Lexis-Nexis N°8 de abril de 2005, Bs.
As., pág. 360.
4 Punto 2 del Anexo V de la resolución 3751/94.
5 Punto 2.7 del Anexo V de la resolución 3751/94.
6 Cfr. Resolución 2463/91.
7 Confr. CN Penal Económico, Sala B, reg. 374/96, ídem reg. 421/99
entre muchos otros; ídem D´Albora, Francisco "La inexistencia de delito
como excepción no legislada", ED., 121-975.
8 Artículo 863 del Código Aduanero: "Será reprimido con prisión de
DOS (2) a OCHO (8) años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o
dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones
que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las
importaciones y las exportaciones".
9 Artículo 864 del Código Aduanero: "Será reprimido con prisión de
DOS (2) a OCHO (8) años el que: ... d) Ocultare, disimulare, sustituyere o
desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a
control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación;".
10 Artículo 864 del Código Aduanero: "Será reprimido con prisión de
DOS (2) a OCHO (8) años el que: ... b) Realizare cualquier acción u omisión que
impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de
someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que
correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación;".
11 Cfr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín, Delitos Aduaneros. 2da.
Edición Actualizada. Ed. MAVE, Buenos Aires 2006, pág. 175.
12 Cfr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín, Delitos Aduaneros. 2da.
Edición Actualizada. Ed. MAVE, Buenos Aires 2006, cuadro de pág. 174.
13 Corresponde este tipo infraccional en virtud de lo establecido en el
artículo 896 del C.A. ("La norma que rige específicamente el caso desplaza
a la que lo pudiera comprender en forma genérica"). Repárese que por tener
el régimen de equipaje un tipo infraccional específico, el inciso c del art.
956 tampoco lo menciona para la aplicación analógica de la declaración inexacta
(art. 954).
14 Artículo 489 del Código Aduanero: "Constituyen equipaje los
efectos nuevos o usados que un viajero, en consideración a las circunstancias
de su viaje, pudiere razonablemente utilizar para su uso o consumo personal o
bien para ser obsequiados, siempre que por la cantidad, calidad, variedad y
valor no permitieren presumir que se importan o exportan con fines comerciales
o industriales".
15 Conforme Francisco D'Albora, Tratado de Derecho penal especial, Tomo
IV, Libro XII, pág. 224, Ed. La Ley, mayo de 1970; Héctor G. Vidal Albarracín,
Delitos Aduaneros 2da. Edición Actualizada. Ed. MAVE, Buenos Aires 2006,
pág. 175.
16 Cfr. María C. Centarti y Martín A Yannielli, Declaración inexacta:
infracción o delito. Alcance de la hipótesis del inc. b art. 954 Código
Aduanero. Diferencia entre prohibición y restricción. Consecuencias. Artículo
publicado en Número Especial de Derecho Penal Aduanero de LexisNexis, Buenos
Aires 28/7/2004.
17 Cabe destacar que la atipicidad es distinta en los delitos
tradicionales que en los “no convencionales”, como es el contrabando.