- “COHEN
NESSIM”, del 20/10/10. Coh26999. Sala E
Prescripción: no interrumpe el auto de apertura
del sumario por delitos. Doble juzgamiento por delito de contrabando: consecuencias
en infracciones. Imposibilidad de integrar el régimen de prescripción de
delitos e infracciones. Recaratulado por contrabando menor. Necesidad de prueba
de la intención dolosa. Determinación tributaria: reglas distintas en la carga
de la prueba. Valoración en importación: criterios razonables.
En Buenos Aires, a los 20
días del mes de octubre de 2010, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la
Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con
la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos
caratulados: “COHEN NESSIM c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. Nº 26.999-A.
La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:
I) Que a
fs. 13/21 COHEN NESSIM, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la
Resolución Fallo N° 465/2009 dictada por el Sr. Administrador de la Aduana de
Córdoba, en la Actuación N° 12370-376-2005, que lo condena a una multa de $
1.451.911,78 y le intima al pago de la suma de $ 92.705,75 en concepto de
tributos devengados, con más los intereses compensatorios, y una multa
sustitutiva del comiso de las mercaderías que asciende a la suma de $
725.955,85, por hallarlo incurso en la infracción tipificada por el art. 947
del CA. Puntualiza que la presente causa es la derivación del sobreseimiento
dictado a su favor en sede judicial respecto de la denuncia de contrabando
calificado en la causa 93/03 formulada ente el Juzgado Federal N° 1 de la
Ciudad de Córdoba, atento a que el valor en plaza de los bienes no superaba la
condición objetiva de punibilidad del art. 947 del CA, y para ello el
magistrado interviniente entendió que la conducta podría recaer en el art. 864
inc. b) en función del art. 863 del CA, en tanto las facturas originales
podrían consistir en instrumentos privados que contendrían una falsa
declaración supuestamente utilizada para lograr la subfacturación del producto
con el objeto de pagar menores derechos de importación. Señala que, al
contestar la vista, dedujo la defensa de prescripción habida cuenta que los
despachos de importación habían sido registrados en los años 2000 y 2001, por
lo tanto el plazo del art. 934 del CA concluyó sin que se hayan puesto de
manifiesto circunstancias suspensivas o interruptivas del mismo. No acepta la
pretensión del fisco de valerse de la apertura del sumario del año 2005 para interrumpir
la prescripción, ya que dicho auto resulto extemporáneo por prematuro dado que
a la fecha de su creación aún subsistía la acción penal atrapada por la
justicia federal. Indica que, en subsidio a la prescripción planteada, presentó
defensa de fondo en la cual sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad
alguna ya que había sido totalmente ajeno a la supuesta maniobra, no existiendo
elemento de juicio que permitiera vincularlo con los hechos endilgados. Invoca
que actuó como comprador de buena fe. Finalmente impugnó la liquidación de la
cuantía de la multa ya que la misma se hizo mediante un procedimiento que se
aparta de lo dispuesto por el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Art. VII del
GATT. Seguidamente, se refiere a la resolución apelada y expresa que la misma
rechazó los planteos incoados en la contestación de vista, y concluyó que se
había configurado el supuesto de contrabando “...toda vez que existe una
connivencia entre los operadores de comercio exterior a los fines que uno (el
exportador extranjero) subfacture el valor de la mercadería a importar, a los
efectos que el otro (importador argentino) declare un valor inferior al real de
la operación...”. Expresa agravios. Ratifica el planteo de prescripción
(entiende que es inaceptable que la Aduana, mientras dictaba el auto de
apertura del sumario, apelaba el sobreseimiento ante la Justicia Federal de
Córdoba), como así también la impugnación de la liquidación practicada, ambas
introducidas en la contestación de vista; y reitera los argumentos allí
expuestos. Con relación a la liquidación, agrega que el funcionario que
practicó el aforo se ha apartado de lo establecido por los art. 878 inc. a) y
919 inc. b) del CA en cuanto a la manera de conformar el valor en plaza a los
fines de la liquidación de la multa aplicable, y entiende que si bien el art.
952 del CA estipula que es el servicio aduanero quien lo fija, ello no debe ser
arbitrariamente. Señala que el funcionario que practicó el aforo introdujo el
concepto de “valor en plaza real”, aparentemente elaborado por él, y avalado
por los demás funcionarios aduaneros. Considera que el informe referido se
aparta en forma flagrante de los dispositivos legales citados por el propio
funcionario, informe que además, pretende ser usado como acto de verificación y
aforo del art. 1094 inc. b) del CA cuando en realidad ha sido practicado inaudita
parte y en el marco de un proceso
judicial, lo que resulta una absurda grosería jurídica. Acota que en dicho
informe se ha ignorado lo prescripto por los arts. 638 y 639 del CA, en cuanto
prevén que el tipo de cambio aplicable es el vigente a la fecha de la supuesta
comisión del delito. Arguye que las presuntas diferencias de precios detectadas
por la aduana no han sido corroboradas por ningún medio probatorio idóneo.
Enumera los componentes del tipo penal atribuido. Señala que los elementos de
prueba recolectados en autos no han logrado superar la calidad de sospecha, ya
que todo se reduce a la mera opinión de los funcionarios aduaneros, no
existiendo un solo indicio de valor probatorio suficiente que permita llenar
las exigencias del tipo penal imputado. Ofrece prueba. Peticiona que se revoque
la resolución recurrida, con costas.
II)
Que a fs. 37/40 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera
oportunamente conferido. Efectúa una breve reseña de las actuaciones. Niega
todos y cada uno de los asertos esgrimidos por el actor que no fueran de su
especial reconocimiento. Deja sentado que la resolución atacada deviene
absolutamente legítima, toda vez que es ajustada al procedimiento infraccional
reglado por el CA a estos efectos, donde el interesado ha ejercido debidamente
su derecho de defensa. En cuanto al planteo de prescripción acota que el
sumario se aperturó el 29/12/2005, por ello la acción para imponer sanciones
por la infracción endilgada hubiera prescripto el 29/12/2009 conforme al art.
934 del CA, pero la resolución aduanera recurrida se dictó el 22/9/2009, por lo cual no existiría la
prescripción planteada. Puntualiza que el servicio aduanero consideró
configurada la infracción porque el actor adquirió productos en Zona Franca
Iquique (Chile) a precios realmente viles o irrisorios, ya que los precios
denunciados en los despachos tienen valores inferiores a los ingresados a Zona
Franca, es decir, que el exportador de la Zona Franca vendió al importador
mercadería a precios más económicos de los que la adquirió. Por ende, arguye
que no se trató de un verdadero acto de comercio. Afirma que el actor tenía
pleno conocimiento que esos precios no eran reales y no aportó elemento alguno
a fin de acreditar los mismos, quedando clara su intención de que bajo una
importación introdujo mercadería a precios que el exportador operó en pérdida,
por ello su conducta encuadra en el delito de contrabando art. 864 inc. b) del
CA, pero en atención al valor en plaza su conducta encuadra en el art. 947 de
dicho código. Transcribe lo dispuesto por los artículos citados anteriormente.
Ofrece prueba. Solicita que se dicte sentencia confirmando la resolución aduanera
apelada, con expresa imposición de costas.
III)
Que a fs. 41 se declara la causa de puro derecho.
IV) Que a fs. 1 del Expte. N°
12370-376-2005/2 obra la Nota N° 563/05 (DV FOCO) del 15/9/05, mediante la cual
se remiten a la División Aduana de Córdoba copias de las denuncias realizadas
ante los Juzgados Federales de Córdoba de los años 2004 y 2005 correspondientes
a despachos de importación oficializados por esa Aduana. A fs. 2 luce Nota N°
435/2004 (DV FOCO) remitida al Sr. Secretario en los autos “Región Aduanera
Córdoba s/ Denuncia contra Nessim Cohen p.s.a infracción Ley 24.769” en la cual
se amplía la denuncia originalmente articulada ante el Juzgado Federal N°1
Secretaría Penal, agregándose a fs. 5/40 la determinación del perjuicio fiscal
para las destinaciones involucradas. A fs. 41/vta. se procede a ordenar la
instrucción de sumario contencioso por infracción del art. 863, 864 inc. b) y
865 inc. f) del CA. A fs. 42 se solicita a la autoridad judicial que informe el
estado de autos. A fs. 43/52 vta. obra copia de la resolución N° 74/06 del
9/6/06 del Juzgado Federal N° 1 de Córdoba, por la que se sobresee al imputado
por 57 hechos relacionados a los despachos que detalla; descarta la
configuración del agravante del art. 865, inc. f), del CA por entender que las
facturas son instrumentos privados. A fs. 56/vta. se declara la prescripción de
la acción para imponer penas por los despachos del año 1999 y se recaratulan
las actuaciones por supuesta infracción de contrabando menor, en los términos
del art. 947 del CA. A fs. 58/95 se glosa el Informe N° 36/06 y 63/06 (DV FOCO), por los cuales se
determina el valor en plaza de la mercadería involucrada. A fs. 98/ vta. se corre vista de lo actuado
a Cohen Nessim, luciendo la cédula de notificación de fecha 17/7/07 a fs.
101/vta. A fs. 103/109 vta. contesta la vista. A fs. 110 se provee la prueba
ofrecida. A fs. 115/117 se emite el Dictamen N° 266/09, que propicia dictar
resolución condenatoria. A fs. 118/127 vta. se dicta la Resolución-Fallo N°
465/2009 (AD CORD), apelada en la especie.
V)
Que en el presente el auto de apertura del sumario data del 29/12/05, pero lo
fue en los términos de los arts. 863, 864 inc. b), agravada por la calificante
del art. 865, inc. f) del CA; del Considerando II de ese auto resulta que dicha
apertura del sumario lo es para imponer las sanciones accesorias por delito de
contrabando con arreglo a la doctrina de la Corte Suprema del 10/3/83 en “De la
Rosa Vallejos, Ramón c/ANA” (ver fs.
41/vta. de los ant. adm.). Nada dice ese auto de apertura del sumario respecto
de la infracción del art. 947 del CA, pese a que la ley 25.986 que elevó el
monto de esa figura (sea que se lo considere como condición objetiva de
punibilidad o como elemento objetivo del tipo) fue publicada en el Boletín
Oficial el 5/1/05.
Que respecto del doble juzgamiento por el delito de
contrabando, la Corte Sup. consideró que hasta que quede firme la sentencia
condenatoria que recaiga en el proceso judicial, se suspende el plazo de
prescripción (conf. art. 67, CPen.) para que la Aduana pueda ejercer las
facultades que le confiere el CAd. respecto de las sanciones accesorias; “no es
posible sostener que entre tanto corra el plazo de prescripción (actio non nata, non currit praescriptio)”
(11/7/2002 “Mazal, Carlos I.”, Fallos 325:1731).
Que
esa suspensión sólo se aplica para las
sanciones accesorias que la Aduana debe imponer por el delito de contrabando,
pero no suspende la prescripción por las infracciones aduaneras, atento a que
la acción de la Aduana para imponer sus sanciones nace con la configuración de
éstas (conf. Trib. Fiscal Nac., sala E, 19/6/2009, “Passerini, Pedro F.”, voto
de la suscripta; en este caso de modo unánime se declaró la prescripción de la acción
para imponer penas por la infracción aduanera). En
ese voto agregué que la Corte Sup. en el precedente
citado de “Mazal, Carlos I.” puntualizó que “la remisión que efectúa el art.
1121, inc. b), del Código Aduanero al régimen de las infracciones —como
acertadamente lo señala el señor Procurador en su dictamen— se refiere,
únicamente, al procedimiento que debe seguir la Aduana para imponer las
sanciones, y, en consecuencia, no corresponde extenderla a las normas
referentes a la prescripción”.
Que, por ende, es distinto el
régimen de la prescripción en materia de delitos aduaneros (se aplica el CPen.
supletoriamente) del de infracciones aduaneras (se aplica la normativa de los
arts. 934 al 946 del CAd.), no pudiendo integrarse las normas de modo analógico
por tratarse de materia penal (conf. García Vizcaíno, Catalina, “La
prescripción en materia tributaria”, Revista Derecho Fiscal,
noviembre/diciembre 2009, ps. 41/42).
Que, atento a lo expuesto,
corresponde inferir que el auto de apertura del sumario del 29/12/05 no
interrumpió la prescripción en lo atinente a la infracción del art. 947 del CA.
Que
por el auto del 18/4/07 se recaratulan las actuaciones como infracción de
contrabando menor respecto de los despachos oficializados entre los años 2000 y
2003 (ver fs. 56/vta. de los ant. adm.), teniendo este auto el carácter de auto
de apertura del sumario con relación a la figura del art. 947 del CA, siendo
interruptivo de la prescripción conforme al art. 937, inc. a), del CA. Además,
el 13/7/07 se dispuso correr vista de todo lo actuado al apelante en orden a la
infracción del art. 947 del CA, del cual se notificó el apelante el 17/7/07
(ver fs. 98 y 101/vta. de los ant. adm.).
Que
es así que a esas fechas solo no se encontraba prescripta la acción para
imponer penas por los despachos de los años 2002 y 2003, con arreglo a lo
normado por los arts. 934 y 935 del CA.
Que,
a mayor abundamiento respecto de la solución que se propicia en cuanto a la
prescripción por los despachos de importación de los años 2000 y 2001, cuadra
destacar que la Corte Suprema ha dicho que “la garantía constitucional de la
defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro
de un plazo razonable (Fallos 287:248; 289:181; 305:913), pues la dilación
injustificada de la solución de los litigios implica que los derechos puedan
quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e irreparable
perjuicio de quienes los invocan (Fallos 308:694; 315:1940)” (14/6/2001,
“Anderle, José C. v. Administración de Seguridad Social”, Fallos 324:1944; JA
del 8/5/2002, p. 78).
Que
en cuanto a la acción para percibir tributos arribo a la misma solución, ya que
la prescripción quinquenal sólo pudo suspenderse a partir del auto del 18/4/07
y se interrumpió por la notificación de la liquidación del 17/7/07, pero había
operado con anterioridad respecto de los despachos de importación de los años
2000 y 2001 (conf. arts. 803 y 804 del CA, sin que se adviertan causales
suspensivas o interruptivas con relación a los mismos.
VI) Que la figura enrostrada en el presente es la del art.
947 del CA por la remisión al inc. b) del art. 864 del CA, que requiere sólo la
intención dolosa, ya que no especifica la concurrencia del ardid o engaño del
art. 863 del CA.
Que
he sostenido que el impedir al que alude el art. 864, inc. b), del CA “consiste
en imposibilitar por completo la función aduanera de control. Dificultar es
tornar más difícil esa función, crear inconvenientes, pero no imposibilitarla.
Es decir, el tipo comprende, incluso, la obstaculización del control aduanero,
aunque no se lo impida.” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, p. 640, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
4ª edición, 2010).
Que, por otra parte, la intención se
prueba mediante hechos externos y concretos. Es así que la Corte Suprema
sostuvo —en materia de delitos— que “es cierto —como lo afirmó esta Corte en
Fallos, 271:297— que no cabe admitir la existencia de responsabilidad penal sin
culpa. Pero no es menos exacto tampoco —como también se estableció al fallar in re «Garber Hnos. y Villa SA» el 29 de
septiembre de 1969— que, aceptado que una persona ha cometido un hecho que
encuadra en una descripción de conducta sancionada por la ley penal, su
impunidad sólo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de
alguna excusa admitida por el derecho penal vigente” (“Suárez, Honorino
Laureano”, del 16/12/1970, Fallos, 278:266). En cuanto a la aplicación del art.
8° de la derogada ley penal tributaria 23.771 y modif., la Corte Suprema siguió
este último principio en “Lambruschi, Pedro Jorge”, del 31/10/1997 (Fallos,
320:2271).
Que
he sostenido que el elemento básico del dolo no pasa sólo por la
voluntad (requerida para la acción), sino por el conocimiento que la determina,
de lo cual resulta que el sujeto actúa con
intención de cometer el hecho; es decir, el dolo requiere: conocimiento o saber (aspecto cognitivo) y voluntad o querer (aspecto volitivo) de la realización del tipo. En
el dolo eventual, el sujeto asiente a la producción eventual del hecho ilícito
por no desistir de su acción; en cambio, en la “culpa con representación”, el
autor “rechaza” el resultado, creyendo que no se producirá a consecuencia de su
conducta (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, cit., Tomo II, p. 421).
VII)
Que, en cambio, propicio que se confirme la determinación tributaria practicada
por la Aduana respecto de los despachos de importación que no se hallan
prescriptos, atento a que la Aduana se fundó en los valores de las facturas de
traspaso emitidas en Chile, sin que el recurrente hubiera producido prueba que
enervara esas recomposiciones de valor.
Que
se ha afirmado que cuando se trata de las determinaciones tributarias, rigen
reglas distintas sobre la carga de la prueba con relación a las que se aplican
en los demás juicios (Fallos, 268:514 y 289:514, consid. 8; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap.,
Sala 1, “Guzmán, Oscar A.”, del 26/6/1979; en el mismo sentido, Cám. Nac.
Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 3, “Figueiro, José Ramón”, del 30/10/1979), y que
cuando las declaraciones de los contribuyentes no se hallan respaldadas por
pruebas categóricas, las estimaciones de oficio o liquidaciones efectuadas por
el fisco gozan de legitimidad; e incumbe a quien las impugna la demostración de
los hechos (C. N. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 1, “Willman Argentina S.A.I.C. s./
Apelación-impuesto a las ganancias”, del 22/5/1992, “Criterios Tributarios”,
noviembre de 1992, p. 75).
Que las recomposiciones de valor
efectuadas por la Aduana no contravienen
en Acuerdo relativo a la aplicación del Art. VII del GATT (Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), ya que prevé que si el valor en aduana no puede ser
establecido por el art. 1, son aplicables los arts. 2 a 7.
Que el art. 7 del referido Acuerdo
dispone cómo hay que determinar el valor en aduana cuando no se lo puede
establecer por los métodos de los artículos anteriores; prohíbe que sea
arbitrario o ficticio; etc.
Que a efectos de aplicar los
referidos “criterios razonables”, el valor en aduana no se basará en el precio de venta en el país de importación de
mercancías producidas en ese país, ni en un sistema que prevea la aceptación
del más alto de dos valores posibles, ni en el precio de mercancías en el
mercado nacional del país exportador (en el sub-lite
no se trata de mercaderías originarias de Chile desde donde se exportaron), ni
en valores en aduana mínimos, valores arbitrarios o ficticios, etc.; si lo
solicita el importador, será informado por escrito del valor en aduana
determinado y del método utilizado (art. 7, parte I, Acuerdo relativo a la
aplicación del citado art. VII).
Que el valor de transacción declarado por el apelante pudo válidamente
ser objetado por el ente recurrido en uso de las atribuciones emergentes del
art. 9, ap. 2 incs. a), b) y d) del decreto 618/97.
Que de lo actuado surge que el
recurrente tuvo la oportunidad de brindar la información mencionada tanto en el
procedimiento ante el servicio aduanero como ante este Tribunal.
Por ello, voto por:
1°)
Hacer lugar a la prescripción de la acción para imponer penas y para percibir
los tributos por los despachos de importación oficializados en los años 2000 y
2001. Con costas.
2°)
Respecto de los despachos de importación de los años 2002 y 2003, revocar la
Resolución Fallo N° 465/2009 (AD CORD) en cuanto aplica multas y confirmarla
por la intimación de tributos. Costas conforme a los vencimientos.
3°)
Ordenar a la DGA que practique liquidación en los términos del art. 1166 del
CA.
La Dra. Winkler dijo:
I.-
Que adhiero al voto precedente en cuanto a la prescripción de la acción fiscal
para imponer penas y tributos respecto de los di de la especie oficializados
durante los años 2000 y 2001.
Agrego
respecto de este punto, que en el precedente “Passerini, Pedro F”, Sala E, del
10.6.09, la suscrita, como Vocal preopinante, había sentenciado que “ la
investigación penal que se hiciera mediante la causa judicial 100 J no ha
producido tampoco ningún efecto interruptivo en virtud de que a la fecha, el
instituto de la secuela de juicio se encuentra derogado y puesto que tampoco se
ha podido acreditar, con relación al recurrente, ninguna otra causal interruptiva.
Nótese lo dispuesto en el art. 938 del C.A. (Ver tb., en cuanto a lo
recientemente expuesto, “Severino, Mario”, expdte. TFN N° 9138-A, sent. Sala “E”, 8.7.98, mi voto, entre muchos otros.) “
Por
lo tanto, la sentencia del 9.6.06 de fs. 44/52 de los obrados administrativos
que se encuentran por separado conjuntamente con una caja con despachos de
importación, no ha tenido la virtualidad de suspender ni interrumpir la
prescripción operada.
II.- Que el art. 947 del C.A. contempla el
llamado “contrabando menor”, es decir todo acto u omisión tendiente a impedir o
dificultar el control que le compete al servicio aduanero debiendo mediar ardid
o engaño (v. “Riveros, S.F.”, expdte. TFN 2081-A, sent. del 27.3.84, entre
otros).
Que el
ardid o el engaño no pueden presumirse y si bien las facturas internas de
traspaso tienen valores superiores a las solicitudes de reexpedición, es este
un hecho objetivo que debe concatenarse con otro que pruebe la connivencia con
la exportadora, pues no bastan los meros indicios para la condena.
Ello
así, adhiero al voto de la Sra. Vocal preopinante agregando que, a los efectos
de las costas, deberá tenerse en cuenta, en su caso, lo que resulte de la
decisión que recaiga oportunamente y cuando corresponda en el incidente. Así lo
voto.
La Dra. Cora M. Musso dijo:
Que adhiero al voto de la Dra. García
Vizcaíno salvo, respecto de las costas
que en cuanto se revoca la multa por el art. 898 del CA resulta
procedente imponerlas por su orden
cfme doct. Sala “E” recaída en la causa “Molinos Río de la Plata SA” del 16-11-00, y CNACAF
Sala IV “Nestle Argentina SA”
7-10-04. (TFN 15197-A).
De conformidad con el
acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:
1°)
Hacer lugar a la prescripción de la acción para imponer penas y para percibir
los tributos por los despachos de importación oficializados en los años 2000 y
2001. Con costas.
2°)
Respecto de los despachos de importación de los años 2002 y 2003, revocar la
Resolución Fallo N° 465/2009 (AD CORD) en cuanto aplica multas y confirmarla la
intimación de tributos. Costas conforme a los vencimientos.
3°) Ordenar a la DGA
que practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA.
Regístrese,
notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.