En Buenos Aires, a los 30 días del mes de abril de 2010, se reúnen las señoras Vocales miembros  de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso, (la Dra. D. Paula Winkler se encuentra en uso de licencia), a fin de resolver en los autos caratulados:“EL COMERCIO COMPAÑÍA DE SEGUROS A PRIMA FIJA SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 26.075-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 15/18 El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra de la Resolución Nº 1723/09 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, dictada en el Expediente SIGEA N° 12035-554-2008, por la cual se le intima al pago de la suma de $ 18.007,69 en concepto de tributos, con más los intereses del art. 794 del CA y el Coeficiente de Estabilización de Referencia, en su carácter de aseguradora de la firma “PIELES PORTO SRL” que fuera condenada por la infracción del art. 970 del CA con relación al DIT Nº 98 073 IT14 001374A. Plantea que el procedimiento administrativo adolece de nulidad absoluta desde su inicio, en virtud de que, en la corrida de vista, se citó erróneamente a la firma “Aseguradora de Créditos y Garantías” en el carácter de garante de la obligación tributaria, la que al momento de realizar su descargo planteó la falta de legitimación pasiva, a la cual el servicio aduanero hizo lugar y, asimismo, declaró la rebeldía de la sumariada. Manifiesta que, ante la inminente prescripción, se resolvió condenar a la tomadora del seguro, omitiéndose la vista correspondiente y privándola de ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio. Cita jurisprudencia. Por el principio de eventualidad procesal, cuestiona a la resolución apelada como ilegítima en el supuesto de que, al momento de delimitar la responsabilidad, el monto de la póliza cubriese mas allá de la suma fijada como capital para los derechos de importación, atento a que la determinación tributaria   habría calculado erróneamente el anticipo al impuesto a las ganancias a una alícuota del 11%,  siendo que es la prevista en el art. 4° de la Resolución 3543/92 para los bienes que tengan como destino el uso o consumo particular del importador, cuando en realidad los bienes importados lo fueron al amparo del régimen del Dec. 1439/96, es decir, para recibir un perfeccionamiento y ser posteriormente reexportados. Puntualiza que se trata de pieles de castor en crudo para la producción de tapados y sacones, de modo que no puede presumirse que tenían como destino el uso o consumo particular del importador. Acota que, además, se requirió el anticipo fuera del período anual en el que se produjo el hecho imponible y que la Aduana se excedió en la competencia para resolver sobre los anticipos de IVA y Ganancias, conforme Dictamen DGI N° 88/96 DAT y 12/2006 (SDGTLA). Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 28/33 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Señala que los argumentos de la contraria no han podido desvirtuar la configuración de la infracción del art. 970 CA ni la extinción de las obligaciones asumidas. Analiza la naturaleza y la finalidad del contrato de seguro de caución, siendo, la misma, la eliminación del riesgo de la mora del deudor principal, es decir la ejecutabilidad inmediata de la garantía  ante el incumplimiento del tomador. Arguye que la aseguradora, en virtud de la póliza otorgada a favor de la Dirección General de Aduanas, se encuentra obligada a pagar como consecuencia de la importación temporaria, una vez vencido el plazo y sin requerirse previa intimación. Cita jurisprudencia  Manifiesta que, en el caso, sería de aplicación el art. 274 del CA, que establece que frente al incumplimiento de ciertas obligaciones asumidas respecto de la mercadería importada temporariamente, se considera que se ha producido la importación para consumo o una situación equivalente, debiendo la aseguradora responder con los mismos alcances y en la misma medida que la obligación tributaria del tomador del seguro. Ofrece prueba. Solicita que se dicte sentencia, confirmando el decisorio aduanero recurrido, con expresa imposición de costas.

III) Que a fs. 34 se abre la causa a prueba informativa, pero atento a que no se acreditó el diligenciamiento del oficio solicitado dentro del término conferido, a fs. 41 se hizo efectivo el apercibimiento, teniéndose a la actora por desistida y se declaró la causa de puro derecho. A fs. 47 se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia.

IV) Que a fs. 1/2 del Expediente SIGEA N° 12035-554-2008, obra el acta de denuncia por infracción del art. 970 del CA, correspondiente al DIT Nº 98 073 IT14 1374A, que luce ensobrado a fs. 3. A fs. 5 se informa que la mercadería no es de importación prohibida y a fs. 6 obra liquidación de tributos. A 8 obra LMAN N° 01 073 LMAN 027219 F correspondiente a los tributos adeudados. A fs. 12 se dispone la instrucción del sumario y se intima a la firma “PIELES PORTO SRL” para que acompañe el correspondiente Certificado de Tipificación y Clasificación (CTC), que se agrega a fs. 14/21. A fs. 23/68 la importadora acompaña copia de los PE Nros. 1374-A, 7632-D, 8888-S, 382-E y 13334-T; copia de los CTC Nros. 1368/98, 1098/03, 1038/03 y 2454/00. A fs. 73/76 obran prints de pantalla de los PE mencionados. A fs. 78 mediante Nota N° 1888/09 se informa la mercadería que se encuentra en infracción (571 unidades del ítem 1 del DIT en trato). A fs. 80 se efectúa la liquidación de multa y tributos. A fs. 82 se dispone correr vista a la importadora y se cita a “ASEGURADORA DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS”, siendo ambas notificadas el 11/3/09 (fs. 91/92). A fs. 93/97 se presenta la aseguradora, que contesta la vista y plantea la nulidad procesal por falta de legitimación pasiva. A fs. 100/101 se agrega copia de la póliza N° 4872 emitida por “EL COMERCIO COMPAÑÍA DE SEGUROS A PRIMA FIJA SA”. A fs. 102 se hace lugar al planteo de falta de legitimación de Aseguradora de Créditos y Garantías SA, y se declara la rebeldía de la firma “PIELES PORTO SRL”. A fs. 109/112 se dicta la Resolución DE PRLA N° 1723/09 apelada en la especie. 

V) Que a fs. 103 de los ant. adm. el Depto. Procedimientos Legales Aduaneros hizo lugar al planteo de falta de legitimación pasiva de Aseguradora de Créditos y Garantías SA,”toda vez que de las constancias obrantes a fs. 100/101, surge claramente que la garante de la obligación tributaria, en la operación en trato no era la firma ‘Aseguradora de Créditos y Garantías SA’…”.

Que, sin embargo, y pese a que de la póliza de fs. 100/101 resulta que la aseguradora del DIT en cuestión es EL COMERCIO COMPAÑÍA DE SEGUROS A PRIMA FIJA SA, esta firma no fue citada dentro del procedimiento aduanero, sino que se procedió a dictar la resolución aquí apelada.

Que considero que corresponde hacer lugar al planteo de nulidad, ya que, al tratarse de la falta de vista de la apelante en el procedimiento por infracciones, no rige el principio de subsanación en etapas ulteriores que ha sido sustentado por la Corte Sup. (Fallos 205:549; 247:52, consid. 1; 267:393, consid. 12, y otros).

Que, en efecto, conforme al principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, he sostenido que la falta de la vista (o de posibilidad de impugnación) en los procedimientos jurisdiccionales que se desarrollan ante los organismos recaudadores determina “la nulidad de las actuaciones, no siendo aplicable el principio de subsanación de la restricción de la defensa en juicio en etapas ulteriores”, sustentado por la Corte Suprema (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, págs. 90/91, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires. 2006). En similar orden de ideas, este Tribunal Fiscal ha puntualizado en “Politeama SA”, del 27/12/63 - LL, Tomo 116, ps. 729 y ss.-, que en el procedimiento de determinación de oficio de la ley 11.683 es requisito esencial e inexcusable la audiencia del presunto responsable, sin cuya observancia la resolución que se dicte adolece de nulidad por violar el derecho de defensa; en sentido análogo, Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 3ª, “Estudio Integral SRL” del 3/11/94 (Derecho Tributario, ob. cit., Tomo II, pág. 90).

Que también se dijo respecto del procedimiento de la ley 11.683 -t.o. en 1998 y modif.- (solución que se extiende a los procedimientos aduaneros) que resulta inaceptable que el Fisco Nacional pueda soslayar los recaudos establecidos en el art. 70 de la ley 11.683 en desmedro de la garantía del debido proceso. Convalidar el accionar fiscal vulneraría derechos tan preciados como el de defensa en juicio y el debido proceso adjetivo. La omisión por parte de la AFIP de conferir vista, o de considerar el descargo presentado en sede administrativa, constituye una violación de las formas procesales estatuidas inexcusablemente por la ley y origina el incumplimiento de los objetivos perseguidos por ésta, dando lugar a un estado de indefensión del contribuyente; por lo tanto, la resolución dictada en estas condiciones debe ser sancionada con su nulidad absoluta (Trib. Fiscal Nac., sala A, 2/11/2005, “Casev SRL”; en sentido análogo, sala B, 12/6/2009, “Laboratorio Helvética SA”).

VI) Que la forma en que voto el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

Por ello, voto por:

Hacer lugar al planteo de nulidad de la Resolución DE PRLA N° 1723/09. Con costas.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto precedente.

     De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

Hacer lugar al planteo de nulidad de la Resolución DE PRLA N° 1723/09. Con costas.

           Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse la Dra. Winkler en uso de licencia  (conf. Art. 1.162 del CA.).