En Buenos Aires, a los 12 días del mes de abril de 2010, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso, (la Dra. D. Paula Winkler se encuentra en uso de licencia), a fin de resolver en los autos caratulados: “WAVE AGENCIA MARÍTIMA SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 26.553-A

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

            I) Que a fs. 11/13 WAVE AGENCIA MARÍTIMA SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 667/09 de fecha 17/6/2009 recaída en el expte. 12625-145-2008. Explica que se trata de una resolución ampliatoria de la 572/09 mediante la cual se decidió que el nuevo cargo tributario que ordenaba la primer resolución debía incluir el 21% del IVA, 20% de IVA adicional y 11% del Impuesto a las Ganancias. Relata que en su momento la Aduana de San Nicolás formuló el cargo 100/2008 con relación a una presunta diferencia en un cargamento transportado por el buque “SILVRETTA” por la suma de U$S 21.820 e incluía el 10,50% de IVA, 19,80% de IVA adicional y 3% de Ganancias. Acota que, ante ello, formuló impugnación, la cual fue rechazada y, sorpresivamente, el 15/7/2009 fue notificada de la resolución ahora apelada. Hace saber que abonó el importe original del cargo 100/08 con más sus intereses. Manifiesta que con el nuevo reclamo, la Aduana, no está aclarando sino modificando y agravando los términos de la resolución 572/09, por lo que no cumple con las exigencias previstas en el art. 1041 del CA. Menciona lo dispuesto por la citada norma. Cita doctrina que hace a su derecho. Entiende que si el servicio aduanero confirmó la procedencia del cargo 100/08 mediante la resolución 572/09 ello hizo cosa juzgada y el servicio aduanero no puede, ni por vía aclaratoria ni por otra resolución, reclamar mayores alícuotas que las reclamadas y que fueron objeto de decisión definitiva por parte del Administrador de la Aduana de San Nicolás. Considera que la decisión del servicio aduanero es improcedente ya que no se ha respetado el principio del debido proceso y de la cosa juzgada. Solicita que se tenga presente que se denuncia un importe de la apelación de U$S 8.543, que es la diferencia entre el importe depositado (U$S 25.530) y el que pretende cobrar la Aduana (U$S 34.073,21). Peticiona que se revoque la resolución apelada, con costas.

             II) Que a fs. 31/40 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueren de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la apelante. Manifiesta que no está en discusión la efectiva ocurrencia del hecho generador del cargo, ni la magnitud del faltante detectado, sino sólo si las exigencias aduaneras de la resolución 667/09 se encuentran ajustadas o no a derecho. Expresa que se trata de una importación de productos agroquímicos los cuales se encuentran alcanzados por una reducción en la alícuota de pago IVA, IVA adicional y Ganancias. Indica que con relación al faltante de la mercadería resulta aplicable el art. 142 del CA, cuyo contenido trascribe, y que luego de compulsar las actuaciones administrativas no se observa el instrumento que hubiere eximido a la accionante de la responsabilidad tributaria que ahora impugna; por el contrario, señala que la inobservancia de la normativa motiva el decaimiento automático de la facultad acordada. Explica que existe una presunción iuris et de iure de que la mercadería que faltare a la descarga del medio de transporte, se la tiene como importada para consumo, lo que conlleva al pago de los tributos correspondientes. Manifiesta que los obligados al pago son, solidariamente, el transportista y el agente de transporte aduanero (ATA). Menciona que lo antedicho se encuentra en total concordancia con lo establecido por el art. 780 del CA, por lo tanto la pretensión de la actora respecto a su falta de responsabilidad no resulta ajustada a derecho. Arguye que no le asiste razón a la recurrente toda vez que la aclaratoria formulada se fundó en lo estatuido por el art. 1041 del CA. Aduce que no se ha producido alteración alguna en lo sustancial de la decisión tomada. Asimismo, destaca que la legitimidad del actuar aduanero en cuanto a la formulación del cargo, se ajusta a las facultades que posee para efectuar la rectificación de las actuaciones, tal como lo prevé el art. 9 ap. 2 del Dec. 618/97 y el art. 1018 ap. 2 del CA. Además, considera de aplicación lo dispuesto en el art. 792 del CA. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Solicita que se confirme la resolución apelada, con costas.

            III) Que a fs. 41 se declara la causa de puro derecho.

            IV) Que a fs. 1/58 del expte. 12625-145-2008 obra informe de la Sección G N° 136/2007 sobre el resultado de faltante del 1,562% arrojado por el control de peso mediante balanza fiscal del cargamento del buque Silvretta, cuyo arribo tuvo lugar el 14/6/07; asimismo se agrega, entre otra documentación: copia del Manifiesto de Carga, de declaración detallada, SBFA y sobre contenedor de Tickets Balanza. A fs. 60 obra el aforo de la mercadería en trato y a fs. 61 liquidación manual correspondiente. A fs. 62 luce Memorándum N° 449/08. A fs. 63 se glosa el cargo N° 100/08, el cual es impugnado a fs. 64/66 vta. por la firma Wave Agencia Marítima SA. A fs. 73/74 se emite el Dictamen N° 45/2009 que propicia perseguir el cobro del cargo oportunamente formulado. A fs. 78/81 se dicta la Resolución N° 572/09 (AD SANI). A fs. 83 se emite Resolución N° 667/09 (AD SANI), apelada en la especie. A fs. 85 se produce clasificación y valoración de la mercadería. A fs. 87/ vta. la actora plantea la nulidad de la aclaratoria. A fs. 88/89 la empresa acompaña boleta de depósito realizada a favor de la DGA por $ 97.218,24 en cancelación del cargo 100/08 e intereses correspondientes, según la Res. 572/09. A fs. 91 se emite Dictamen N° 222/2009. A fs. 97/100 se procede a la cancelación del cargo N° 100/2008, haciéndose saber a la recurrente que adeuda las diferencias de alícuota a que se refiere el art. 2° de la Resolución N° 572/09 (AD SANI) y su aclaratoria respectiva.

            V) Que, en primer lugar, cuadra destacar que la recurrente no ha controvertido las facultades aduaneras para formular cargo por faltantes a la descarga, ni su responsabilidad como agente de transporte aduanero, ni el monto del cargo originario, sino sólo cuestiona que por vía de aclaratoria se hubiera modificado ese cargo. 

            Que el cargo N° 100/2008 (que luce y se notifica a fs. 63 de los ant. adm.) fue formulado por un total de U$S 21.820, por 10,50 % de IVA (6.880), 19,80% de IVA adicional (12.974) y 3% de percepción de impuesto a las ganancias (1.996).

            Que el dictamen 45/09 concluyó que devenía “legítimo perseguir el cobro del cargo oportunamente formulado” (fs. 33/34 de los ant. adm.). Es decir, ninguna modificación propició a ese respecto.

            Que la Resolución N° 572/09 (AD SANI) del 4/6/09 no hizo lugar a la impugnación de la actora y confirmó el cargo N° 100/2008. Para así hacerlo entendió que el agente de transporte aduanero era responsable del 21% de IVA, 20% de IVA adicional y 11% de la percepción del impuesto a las ganancias, pero atento a los pagos efectuados por el importador, circunscribió la pretensión aduanera a los niveles del cargo N° 100/2008 (fs. 80/81 de los ant. adm.).

            Que la Resolución N° 667/09 (AD SANI) del 17/6/09 dispuso “aclarar en los términos del art. 1041 del Código Aduanero el texto del artículo 2° de la Resolución N° 572/2009 (AD SANI) en el sentido que se confeccionara nuevo cargo tributario, conforme a los porcentajes establecidos a fs. 80 1° párrafo, esto es, el 21% de IVA; el 20% de IVA adicional y por el 11% de ganancias” (fs. 83 de los ant. adm.).

            Que el art. 1041 del CA dispone: “Dictada la resolución definitiva, el administrador  no podrá sustituirla o modificarla. Sin  embargo,  de  oficio o a pedido  de  parte y sin alterar lo sustancial de la decisión, podrá corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro y  suplir cualquier omisión en  que  hubiese  incurrido sobre alguna de  las situaciones cuestionadas. La petición deberá formularse dentro de los CINCO  (5)  días de la notificación e interrumpirá el plazo para apelar”.

            Que la Resolución N° 667/09 (AD SANI) ha variado sustancialmente la resolución definitiva que recayó en el procedimiento de impugnación promovido por la recurrente, por lo cual de ninguna manera el dictado de aquélla puede obedecer a las facultades emergentes del art. 1041 del CA.

            Que es así que propicio la revocación de la Resolución N° 667/09 (AD SANI), en virtud de que ha alterado la resolución definitiva N° 572/2009 (AD SANI) que confirmó el cargo N° 100/2008, expresando que había tenido en cuenta las sumas ingresadas por el importador.

            Que la Resolución N° 667/09 (AD SANI) contraría el corolario del principio de la defensa en juicio consistente en la correlación entre los conceptos y alícuotas vertidos en un cargo y la resolución que se dicte, sin haber reformulado dicho cargo antes del dictado de ésta. 

            Que, por otra parte, he sostenido que el principio de indisponibilidad del crédito fiscal prohíbe “que por razones de oportunidad o conveniencia, los organismos recaudadores y el Poder Ejecutivo, en general, no cobren el tributo legislativamente creado. De ese modo, están imposibilitados de conferir perdones, rebajas o moratorias, excepto que su posibilidad esté prevista en la ley. También el principio se refiere a que los jueces y tribunales no deben resolver en contra del Fisco, sin planteo concreto de los interesados” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo I, ps. 436/437, 4ª edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009).

            Que, por aplicación de este principio, si el cargo N° 100/2008 hubiera sido formulado erróneamente, debió formularse un nuevo cargo antes del dictado de la resolución definitiva.

          Que, conforme al principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, he sostenido que la falta de la vista (o de posibilidad de impugnación) en los procedimientos jurisdiccionales que se desarrollan ante los organismos recaudadores determina “la nulidad de las actuaciones, no siendo aplicable el principio de subsanación de la restricción de la defensa en juicio en etapas ulteriores”, sustentado por la Corte Suprema (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, págs. 90/91, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires. 2006). En similar orden de ideas, este Tribunal Fiscal ha puntualizado en “Politeama SA”, del 27/12/63 - LL, Tomo 116, ps. 729 y ss.-, que en el procedimiento de determinación de oficio de la ley 11.683 es requisito esencial e inexcusable la audiencia del presunto responsable, sin cuya observancia la resolución que se dicte adolece de nulidad por violar el derecho de defensa; en sentido análogo, Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 3ª, “Estudio Integral SRL” del 3/11/94 (Derecho Tributario, ob. cit., Tomo II, pág. 90).   

            Que, por último, de fs. 89/90 y 97/100 de los ant. adm. resulta que la actora procedió a la cancelación del cargo N° 100/2008, y sólo se le hizo saber que adeudaba las diferencias de alícuota a que se refería el art. 2° de la Resolución N° 572/09 (AD SANI) y su aclaratoria respectiva. Siendo esta aclaratoria improcedente, corresponde tener por cancelado el mencionado cargo. Nótese que la apelante ingresó U$S 25.581,40, que comprendió el importe del capital (U$S 21.820), más los intereses respectivos al 24/7/09 en que se efectuó el pago (U$S 3.761,40).    

Por ello, voto por:

            Revocar la Resolución N° 667/09, y tener por cancelado el Cargo N° 100/2008. Con costas.- 

La Dra. Cora M. Musso dijo:

               Que adhiero al voto precedente.

                    De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

            Revocar la Resolución N° 667/09, y tener por cancelado el Cargo N° 100/2008. Con costas.- 

            Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse la Dra. Winkler en uso de licencia  (conf. Art. 1.162 del CA.).