• “ENDESA CEMSA SA”, del 21/12/09. End26183.

Providencia de mero trámite a la que el actor dio carácter de definitiva: dudas que éste pudo razonablemente tener- defensa en juicio. Resolución definitiva posterior que tiene por agotada la vía administrativa: competencia del Tribunal Fiscal. Derechos de exportación: Tratado de Asunción. Opiniones consultivas. Régimen de las costas.

 

 

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de diciembre de 2009, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la segunda de las nombradas, a fin de resolver en los autos caratulados “ENDESA CEMSA SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 26.183-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 38/44 ENDESA CEMSA SA, por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 37/09, de fecha 7/11/08, recaída en el expediente SIGEA N° 12317-551-2008, por la cual dice haberse rechazado la solicitud de repetición interpuesta. Expresa que el 9/10/2008 inició el procedimiento de repetición ante la Aduana de Santo Tomé respecto de los importes que le fueron retenidos en concepto de derechos de exportación, con fundamento en la Res. ME 11/02, por operaciones de exportación de energía eléctrica a la Rep. Federativa de Brasil instrumentadas bajo diversos PE; que argumentó en su solicitud la ilegitimidad de la aludida resolución por considerarla contraria a lo dispuesto por el art. 1 del Tratado de Asunción, aprobado por la Ley 23.981; que la Aduana no expuso un solo fundamento concreto acerca del rechazo de la repetición; por lo tanto, reitera los argumentos que expusiera en su presentación inicial. Reitera que la Res. ME 11/02 es inconstitucional por vulnerar las disposiciones del Tratado de Asunción, el cual, al haber sido ratificado por la ley 23.981, resulta una norma de carácter supralegal, que no puede ser violada por normas de carácter inferior. Explica que la Res. fue dictada con fundamento en el estado de emergencia pública declarado por la ley 25.561, de la cual se desprende que sería de carácter “transitorio”. Hace referencia al art. 1 y del Tratado de Asunción y a los arts. 1, 2 y 3 del ANEXO y los explica. Cita doctrina en cuanto a que “la eliminación de los gravámenes aduaneros con modalidad “programática” que luce en el art. 1 del Tratado de Asunción se convierte en mandato “operativo” en el art. 1 del ANEXO del mismo Tratado, en donde los Estados parte asumen un compromiso concreto de “eliminar a mas tardar el 31/12/1994 los gravámenes y demás restricciones aplicadas al comercio recíproco”, plazo que fue postergado hasta el 31/12/1999 en virtud del Régimen de adecuación final a la unión aduanera (Decisiones CMC 13/1993, 5/1994 y 24/1994.)”. En definitiva, estima que el fin perseguido es la eliminación de los derechos aduaneros y cualquier otra medida de efecto similar, para el intercambio de mercaderías a realizarse entre los países asociados, tratando de establecerse una política de convergencia arancelaria. Manifiesta que la Res. ME 11/02 se encuentra dentro del principio de la libre circulación de mercaderías, vigente en el Mercosur desde el 1/1/2000. Alude a la superioridad normativa del ordenamiento internacional, citando el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y jurisprudencia al respecto. Asimismo se refiere a los tratados de integración. Considera que los derechos de exportación aplicados a operaciones realizadas a países integrantes del Mercosur resultan violatorios del Tratado de Asunción y por ende de los arts. 31 y 75 inc. 22 y 24 de la CN, por lo tanto la Res. ME 11/02, al ser aplicada a este tipo de operaciones resulta violatoria de los artículos citados y por ello es ilegítima, como así también todos sus actos particulares de aplicación ya que violan el principio de legalidad que debe regir en materia administrativa. Por lo expuesto, arguye que tales actos serían nulos de nulidad absoluta (conf. arts. 7 y 14 de la LPA). Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto y se deje sin efecto la disposición aduanera apelada, con costas.

II) Que a fs. 65/76 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Aduce que lo apelado es un acto de mero trámite y que de ningún modo puede ser considerado como el acto administrativo que agota la vía administrativa. Agrega que la res. 37/09 no ha sido apelada y ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Subsidiariamente, estima que no cabe el planteo de inconstitucionalidad efectuado en razón de lo normado por el art. 1164 del CA. Se explaya sobre los arts. 1 y 2 de la Resolución 11/02. Considera que dicha resolución fue dictada en función de lo previsto en las leyes 22.415 y 25.561, así como en los Decretos 438/92, 1343/01, 1366/01, 1454/01 y 335/02, circunstancia que dice revestirla de toda legalidad. Se refiere a la ley 25.561, que declaró el estado de emergencia pública, y cita algunos de sus artículos Manifiesta que las cláusulas del Tratado de Asunción son meramente programáticas y por ellas Argentina no se comprometió específicamente a no establecer derechos de exportación en el futuro. Puntualiza que no cabe duda que el art. 755 ap. 1 del CA le confiere amplias facultades al PE para establecer derechos de exportación e incluso modificarlos, a fin de atender alguna de las finalidades del art. 755 ap. 2. Cita jurisprudencia de la CSJN. Explica que mientras la Res. 11/02 implica una medida de acción directa, lanzada en medio de la emergencia económica sobreviniente, el Tratado de Asunción sólo resulta ser el marco de referencia, estableciendo el programa a cumplirse a través de sus disposiciones y cuyo objetivo final es la configuración de un mercado común y no una unión aduanera imperfecta, como actualmente se encuentra configurado. Cita jurisprudencia. Infiere que no se ha visto vulnerado el principio de legalidad constitucionalmente consagrado. Indica que las atribuciones o delegaciones del CA subsisten en la actualidad. Considera que no ha habido violación alguna que implique nulidad. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se dicte sentencia, confirmando el decisorio aduanero, con costas.

III) Que a fs. 77 la suscripta corre vista de las actuaciones administrativas a la recurrente y declara la causa de puro derecho.

Que a fs. 81/96 la apelante contesta el traslado del planteo de cosa juzgada formulado por el fisco y, a todo evento, apela la resol. 37/09. Manifiesta que la resolución que se le notificara el 8/5/09 no hizo lugar a los “pretendidos vistos que se encuentran fuera de la esfera del tratamiento de la norma”, por lo cual interpretó que se trataba de la resolución definitiva del administrador que prevé el art. 1132 del CA. Sostiene que todas las actuaciones sustanciales posteriores al acto atacado en su escrito inicial son también posteriores a la notificación de la DGA de su recurso. Asevera que la DGA volvió a rechazar su reclamo por la resolución 37/09 y que no le fue notificada en el domicilio constituido en estos actuados. Se explaya acerca del carácter de definitiva de la resolución apelada, en tanto que colige que era innecesaria la impugnación de la res. 37/09, por tratarse de un rigorismo inútil. Invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, el in dubio pro actione y la invalidez de la notificación de la re. 37/09. Subsidiariamente, argumenta acerca de la inexistencia de cosa juzgada y recurre esta resolución. Plantea el caso federal.

IV) Que a fs. 1/18 del Expte. SIGEA N° 12317-551-2008 ENDESA CEMSA SA inicia procedimiento de repetición de importes ingresados en concepto de derechos de exportaciones, adjuntando fotocopias de los PE involucrados a fs. 33/136. A fs. 138, el 7/11/08 no se hace lugar “a los pretendidos visto que se encuentran fuera de la esfera del tratamiento de la norma”. A fs. 145/220 se agregan consultas de una declaración detallada de cada uno de los PE involucrados. A fs. 223/260 obran, ensobrados, los originales de los PE N°ECO08 000001C, 02D, 03E, 04F, 05G, 06H, 07X, 09J, 09K, 10C, 01E, 02F, 03G, 04H, 05X, 06J, 07K, 08L, 09M, 010E, 11F, 12G, 13H, 15J, 16K, 17L, 18M, 19N, 20F, 21G, 22H, 24J, 01F, 02G, 03N, 04X, 05J, 06K, respectivamente. A fs. 264/340 se glosan consultas de presupuesto general. A fs. 341/345 vta. se emite el Dictamen 46/09 (AD SATO), el que propicia rechazar la repetición incoada. A fs. 346/351 se dicta la Resolución N° 037/09 (AD SATO), apelada en la especie.

V) Que la resolución apelada ante este Tribunal a fs. 38/44 ha sido la dictada el 7/11/08 por la cual el Administrador de la Aduana de Santo Tomé tuvo por presentada la solicitud de repetición, pero no hizo lugar “a los pretendidos visto que se encuentran fuera de la esfera del tratamiento de la norma” (fs. 138 de los ant. adm.).

Que si bien de la compulsa de los actuados resulta que se trató de un proveído de mero trámite y que la resolución definitiva fue la N° 37/09 (AD SATO) dictada el 12/8/09, el modo en que no se hizo lugar a la pretensión de la recurrente por la resolución del párrafo precedente pudo verosímilmente hacerle entender a ésta que se había emitido una resolución definitiva y, como tal, apelable ante este Tribunal conforme a los arts. 1025 y 1132 del CA. En este caso se aplica el principio pro actione.

Que, por otra parte, la resolución N° 37/09 (AD SATO) del 12/8/09 no pudo haber pasado en autoridad de cosa juzgada, teniendo en cuenta que fue notificada al domicilio a fs. 352/vta. de los ant. adm. en San Martín 807, Santo Tomé, siendo el constituido en sede aduanera en su solicitud de repetición el de Hipólito Irigoyen 876, Santo Tomé. Tampoco se notificó en el domicilio constituido ante este Tribunal (Viamonte 1133, piso 4°, Capital Federal), pese a estarse sustanciando un procedimiento ante este Tribunal referente a las mismas actuaciones administrativas, por lo cual pudo entenderse que el posterior domicilio constituido ante este organismo jurisdiccional prevalece sobre el anterior constituido en sede aduanera.

Que a ello se agrega que el art. 2° de la resolución N° 37/09 (AD SAT) hizo saber que la instancia administrativa se encontraba agotada y que únicamente procedía la acción judicial de los arts. 23, inc. a), y 25 de la ley 19.549, sin referirse a las vías contempladas en el art. 1132, ap. 1, del CA.

Que si, por hipótesis, se entendiera válida la notificación a la apelante de fs. 352 /vta. de los ant. adm., se colige que ésta pudo razonablemente considerar que no debía interponer acción alguna, en virtud de su apelación ante este Tribunal del 1°/6/09.

Que, encontrándose vinculado el principio de la defensa en juicio del art. 18 de la CN, propicio que se tenga por apelada la mencionada res. 37/09, transformado a este efecto el recurso deducido inicialmente por la actora.

        Que no corresponde imponer costas al Fisco por este aspecto por no haber opuesto expresamente la excepción de cosa juzgada y considerando las dificultades planteadas.

        VI) Que sentado lo que antecede, procedo a examinar el fondo de la cuestión.

Que no se halla controvertido que las exportaciones del sub-lite fueron realizadas en los años 2003 a 2006 a un país miembro del MERCOSUR (específicamente a Brasil); por ellas fue liquidado y pagado el 5% en concepto de derechos de exportación.

Que la Resolución 11/02 del Ministerio de Economía fijó el 10% de derecho a la exportación para consumo de las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) “detalladas en las SEIS (6) planillas que como Anexo forman parte integrante de la presente resolución”, y del 5% para  las no consignadas en ese Anexo. Estos derechos “serán adicionados a los ya vigentes, sean éstos permanentes o transitorios”.

Que, en consecuencia, para la PA 2716.00.00.000V de los permisos de embarque del presente se aplicaba el 5° de derechos de exportación según dicha Resolución, al no encontrarse expresada en su Anexo.

  VII) Que la presente causa es sustanciamente análoga, entre otras, a la votada por la suscripta con fecha 28/11/03 en el expte. N° 18.095-A, de igual carátula a la que aquí se vota, Sala E, donde efectué las consideraciones que expreso en este voto.

Que el art. 1° del Tratado de Asunción –aprobado por ley 23.981- dispuso que. “Este Mercado Común [el MERCOSUR] implica:

”La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente ...”.

Que, sin embargo, las cláusulas de este Tratado son meramente programáticas y por ellas Argentina no se comprometió específicamente a no establecer derechos de exportación en el futuro.

Que el art. 1° de la ley 25.561 (BO, 7/1/02) vigente en la fecha de ese pronunciamiento [y aplicables a los permisos de embarque de la especie que fueron oficializados el 4/7/03 y el 19/8/03], declaró, “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:

”1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios.

”2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales.

”3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública.

”4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°”.

Que la Resolución N° 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestrctura (BO, 5/3/02), fue dictada “en función de lo previsto en la Ley Nº 22.415, [Código Aduanero], la Ley Nº 25.561 [de emergencia pública], Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92), modificada por las Leyes Nros. 24.190 y 25.233 y por los Decretos Nros. 1343 de fecha 24 de octubre de 2001, 1366 de fecha 26 de octubre de 2001, 1454 de fecha 8 de noviembre de 2001 y 355 de fecha 21 de febrero de 2002 y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 751 de fecha 8 de marzo de 1974 y 2752 de fecha 26 de diciembre de 1991”. Dicha Resolución se fundó en que el entonces contexto económico se caracterizaba, entre otros aspectos, “por un fuerte deterioro en los ingresos fiscales, que a su vez se encuentra acompañado por una creciente demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de nuestro país”, tornándose necesaria “la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente en lo relativo a productos esenciales de la canasta familiar”. En consecuencia, para la exportación para consumo fijó derechos de exportación adicionales del 10% para las mercaderías comprendidas “en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) detalladas en las SEIS (6) planillas que como Anexo forman parte integrante de la presente resolución” (art. 1°), y del 5% para las mercaderías “comprendidas en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) no consignadas en el Anexo a la presente resolución” (art. 2°). Si bien contemplaba algunas excepciones, éstas no son aplicables en la especie.

VIII) Que la superioridad de los tratados internacionales ha sido reconocida por la Corte Suprema, ya que, por mayoría, sostuvo que “el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido”. Además, constituye un principio implícito que todas las facultades que delega el legislador deberán ejercerse “respetando los convenios internacionales vigentes” –cfr. art. 665 del CA- (v.gr., delegación impropia del art. 664 del CA). De ahí que se decidió que el derecho de importación adicional establecido por el art. 2º de la Resolución ME 174/86 entra en abierta contradicción con la norma material que surge del Tratado de Montevideo de 1980 que creó la Asociación Latinoamericana de Integración (CS, “Cafés La Virginia SA”, del 13/10/94, Fallos, 317:1282).

Que se dijo, asimismo, que conforme a lo acordado por la República “en un tratado internacional, en cuanto al establecimiento de una exención tributaria por la introducción del café proveniente del Brasil”, no puede el Ministerio de Economía, ejerciendo una facultad delegada, establecer derecho alguno, “u otra disposición con igual efecto, pues con ello se estará apartando de una clara limitación impuesta en la ley delegante (art. 665, Cód. Ad.)” (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4ª, “Cafés La Virginia SA”, del 20/9/90).

Que la suscripta ha sostenido en “Trumar SA”, del 26/11/97 que cuando los productos importados por los que se pretende la repetición son originarios de Brasil y están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del AAP. CE/14 del 26/12/90, “no parece dudoso concluir que debe aplicarse la alícuota de tasa de estadística del 3% que propicia la actora, considerando que tal normativa específica emerge de un Acuerdo internacional (no habiéndose invocado que ese Acuerdo hubiera sido denunciado por nuestro país) y, por lo tanto,  prevalece sobre las disposiciones genéricas del decreto 1998/92, así como de la RG MEYOSP 1031/93.

Que, sin embargo, la causa que se debate en el sub-lite es distinta a las sentenciadas en las causas a las que me referí en este punto, toda vez que en estos casos se habían invocado acuerdos internacionales que establecían disposiciones específicas respecto de los tributos a la importación. Por consiguiente, no se aplica el criterio relativo al ACE 14.

Que, en cambio, en la especie no se ha invocado norma alguna de derecho internacional (tratado, convenio, etc.) por la cual nuestro país se haya obligado de modo operativo a no imponer derechos de exportación.

Que la no inclusión de reserva alguna en el decreto N° 2275/94, complementado por el decreto N° 998/95, no obsta al ejercicio de las potestades tributarias por parte de nuestro país para establecer derechos de exportación.

Que sólo en cuanto la República Argentina fijó un cronograma expreso de desgravación o fijó derechos de exportación expresos (por ejemplo, art. 7° y Anexo VI  del decreto 2275/94 para ciertas semillas de oleaginosas, así como Anexo VII de este decreto para la exportación de cueros) pudo implicar una obligación para nuestro país.

Que, en síntesis, la falta de compromiso expreso en cuanto a los derechos de exportación implica la posibilidad de establecerlos por Argentina.

IX) Que con fecha 6/10/2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expte. “Sancor SA” (S. 346.XLIII; TFN18.476-A), por mayoría, dispuso solicitar opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR “sobre el siguiente punto: ¿El Tratado de Asunción impone a los Estados miembros del MERCOSUR la obligación de abstenerse de establecer derechos a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros?” (el subrayado corresponde a ese pronunciamiento).

Que ello da cuenta de la complejidad de la cuestión planteada, lo que amerita que las costas se decreten según el orden causado, y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del C.A. preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, y ampliada por la ley 25.795).

Por ello, voto por:

Confirmar la Resolución 37/09 (AD SATO). Costas por su orden.

La Dra. Winkler dijo:

 I.- Que adhiero al voto precedente, excepto en cuanto a la imposición de las costas.

Que la ley 26.044 mantuvo el criterio de la ley 25.239, que había modificado el art. 184 de la ley de procedimientos tributarios N° 11.683 (t.o. en 1998 y modif.) al facultar a eximir de las costas al litigante vencido. Sin embargo, tal facultad no se extendió a la competencia aduanera de este Tribunal, al no haberse modificado o derogado, ni expresa ni implícitamente el art. 1163 del C. A.

        Que en las facultades a que hace referencia el art. 1140 del C.A. no considero que se encuentre comprendida la de eximir total o parcialmente de las costas en los procesos que se tramitan ante la competencia aduanera de este Organismo Jurisdiccional.

 Que en el supuesto bajo examen, a mi juicio, no existe laguna del derecho, pues el derecho que viene a resolverse es el dado a conocer a través de las normas y la jurisprudencia.

II.- Que el art. 1163 del C.A. regula el régimen de imposición de las costas no considerándose por tanto irrazonable el criterio que sustento, más allá de la circunstancia que dicha norma no se condiga con el régimen de costas adoptado por la mayoría de los códigos procesales e inclusive por la ley de procedimientos tributarios, en materia impositiva.                                                                          Que al juzgador no le está asignada la tarea propia del legislador no pudiendo por vía hermenéutica corregir las deficiencias de la misma tanto más cuanto existe una norma que precisamente, a mi juicio,  regula lo contrario. De otro modo, hubiera incluido una norma similar a la aplicable en la competencia impositiva.

Que, por lo demás, a igual conclusión hubo de arribar la Alzada en “Arcor SAIC”, expdte. TFN N° 15.471-A, sent. del 6.12.04, entre muchos otros, Sala V; la Sala II, en sent. del 8.10.02 en “API SAIC c/DGA”; y la Sala IV, en “Dasiel S.A. c/DGA”, sent. del 12.2.04; entre otras.

III.- Consiguientemente voto en el mismo sentido que la Sra. Vocal preopinante, aunque las costas deberán imponerse a la actora, que resulta vencida, y por las circunstancias de derecho que expongo en el presente. 

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

    De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Confirmar la Resolución 37/09 (AD SATO). Costas por su orden.

        Regístrse, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.