En Buenos Aires, a los 5 días del mes de noviembre de 2009, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”,Dras. Catalina García Vizcaíno y la Dra. D. Paula Winkler, ( la Dra. Cora M. Musso se encuentra en uso de licencia), con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados: “ASOCIACIÓN ARGENTINA DE REMEROS AFILIADOS” c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 25.195-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 13/15 vta. ASOCIACIÓN ARGENTINA DE REMEROS AFILIADOS, por su representante legal, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PRLA Nº 7372/2007, dictada por el Jefe del Departamento  Procedimientos Legales Aduaneros, por la cual se le aplicó una multa de $ 2.830,63 y el comiso de la mercadería (para el caso de no ser habida ésta, se aplicó una multa sustitutiva del comiso de $ 9.058,30; si bien no menciona el comiso ni esta multa en el F4, pide a fs. 15 vta. la revocación en su totalidad de la resolución), así como se le formuló un cargo por la multa de $ 4.170,30, más los ajustes del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), en virtud de considerar configurada la infracción prevista por el art. 970 del CA respecto de la mercadería ingresada mediante el DIT 97001IT140701H. Relata que se trata de una entidad deportiva amateur sin fines de lucro, que recibe apoyos económicos del Estado Nacional para solventar el mantenimiento. Señala que esto es soslayado e ignorado ex profeso por la Aduana con el sólo objetivo de dictar un acto administrativo que lleva implícito un cargo pecuniario, fin recaudatorio, ya que asimila la asociación con una entidad comercial sin siquiera sopesar su fin social valioso. Considera que hubo ausencia total de consideración sobre el tipo de mercadería, indicando que se trataba de un bote a remo para cuatro atletas denominado cuádruple par adquirido por el Estado Nacional en el año 1996 en ocasión de los Juegos Olímpicos de Atlanta y utilizado en dicha competencia por los remeros que representaron a la Argentina, quienes obtuvieron el puesto N° 12 y fueron reconocidos por la Presidencia de la Nación como ejemplo de conducta olímpica. Indica que dicha embarcación fue trasladada hacia Buenos Aires y depositada en la terminal portuaria, siendo varias las gestiones para lograr su liberación, sin obtener resultados; por ello, la Asociación decidió su ingreso al país en forma temporaria, ya que los costos para su ingreso definitivo eran y son prohibitivos para cualquier federación amateur. Aduce que no se trató de una maniobra comercial o especulativa tendiente a burlar los controles aduaneros, ya que este bote no es objeto de operación comercial alguna; simplemente es utilizado por los remeros argentinos que no perciben pago alguno por el deporte que practican. Se refiere a la crisis económica que atravesó el país en 2001 y 2002. Acota que sobre el bote (que ingresó usado un mes después de los Juegos Olímpicos de Atlanta de 1996 y cuya estructura es obsoleta, habiendo transcurrido más de doce años de su ingreso) no se obtiene renta alguna; su costo de mantenimiento es afrontado desde 1996 por los propios remeros. Puntualiza que el cargo pecuniario formulado es superior al valor de amortización del bien. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Peticiona que se revoque la resolución recurrida, con costas.

II) Que a fs. 27/31 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Explica que la actora alude a situaciones que resultan intrínsecas a la actividad de la Asociación y ajenas a la administración.  Se explaya sobre el régimen de importación temporal. Entiende que la conducta punible se materializó cuando habiendo transcurrido el término legal y no cumpliendo la actora con las obligaciones asumidas como consecuencia de dicho régimen se tornó procedente la sanción impuesta; de hecho, la demandante importó temporalmente la mercadería pero no cumplió totalmente la obligación que el régimen acarrea. Recuerda que la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones inherentes a dicho régimen recae sobre la importadora, la que debe demostrar en forma fehaciente y con la documentación aduanera pertinente que ha cumplido total y acabadamente con sus obligaciones dentro del plazo legal otorgado; lo cual no hizo. Destaca que la prueba aportada en el expediente administrativo no acredita el cumplimiento de la reexportación en tiempo y forma. Cita jurisprudencia. Entiende que la conducta se tipifica en la figura del art. 970 del CA. Se explaya sobre las destinaciones suspensivas de importación temporal. Deja sentado que la liquidación efectuada por el servicio aduanero se ajusta a las normas aplicables al caso; por ende tratándose de una operación efectuada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.561, dicha liquidación debe ser pesificada con la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas.

III) Que a fs. 32 se intima a la representación fiscal que acompañe los antecedentes administrativos. Previo pedido de prórroga de fs. 33, la recurrente hace saber que no cuenta con antecedentes (fs. 35) y a fs. 40 la representación fiscal acompaña una reconstrucción parcial de los antecedentes administrativos, señalando que continuaría con las gestiones para completarla. A fs. 44/65 la representación fiscal acompaña copias de la documentación parcialmente reconstruida. A fs. 67 esa representación peticiona una nueva prórroga, que es concedida a fs. 68. A fs. 69/80 acompaña nuevamente las copias reconstruidas. A fs. 81 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1/13 del Expte Nº 12034-842-2008/1 obran solicitudes de búsqueda del expte. 12034-842-2008 a las distintas dependencias. A fs. 14 División Causas Tributarias informa que no se ha encontrado la actuación y remite copia de la Resolución N° 7372/07 obrante a fs. 15/17. A fs. 19 se ordena la reconstrucción del expte., atento no haberse hallado las actuaciones originales. A fs. 22 luce consulta de una declaración detallada y a fs. 23 consulta de un ítem. A fs. 24 consulta de presupuesto general y a fs. 25/26 de garantías. A fs. 27 se dispone la instrucción del sumario, se corre vista a la firma y se cita a OMEGA COOP. DE SEG. LTDA, en su carácter de garante de la obligación. A fs. 30 se intima a la firma a que acompañe toda la documental que obrare en su poder. A fs. 34 el Dpto. De Proc. Legales Aduaneros hace saber que la actora no ha comparecido ni aportado la documental solicitada.

V) Que el art. 970 del CA en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería...”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del CA), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del CA. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del CA.

Que sólo puede demostrarse la reexportación con los permisos de embarque o solicitudes de destinación de exportación debidamente oficializadas, teniendo en cuenta sus cumplidos e imputación específica al DIT en cuestión.

Que el pago de los tributos por la importación de la mercadería, en casos de transgresiones a regímenes de destinación suspensiva, no tiene el carácter de sanción, siendo de destacar que el hecho generador de la obligación tributaria en tal caso se perfecciona al momento de la transformación irregular en importación definitiva por el vencimiento del plazo, lo que ocurrió en la especie según resulta del punto precedente. A esos efectos se computan los elementos cuantificantes de la obligación tributaria en los términos de los arts. 638 inc.  e) y 639 del CA, y con arreglo al art. 20 de la ley 23.905.

Que en el presente el plazo original conferido se venció el 11/9/00 según el registro de fs. 25 de los ant. adm.

VI) Que es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —expuesto, entre otros, el 14/8/1986, in re “Citrex SAIC”  (Fallos: 308:1224)— que la multa por una infracción aduanera “no tiene carácter retributivo del posible daño causado sino que tiende a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones pertinentes, por lo que no resulta controvertida su naturaleza represiva, la que no se altera por la existencia de un interés fiscal accesorio en su percepción. Por ello, el carácter de infracción, no de delito, no obsta a la aplicación de las normas generales del Código Penal (Fallos: 288:356; 290:202; 293:670; 297:215)”.

Que el Alto Tribunal también ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 290:202, 5º considerando y sus citas)” (27/12/1988, “SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, Fallos: 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78)

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 496, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) que esto implica que “luego del análisis  predominantemente objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo recaudador) se debe examinar la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 496/497).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

Que en la especie la Aduana no ha demostrado en forma concluyente los elementos materiales de la infracción atribuida a la actora y que constituyen, asimismo, el hecho generador de la obligación tributaria.

Que, en efecto, si bien la DGA incorporó al expediente reconstruido parcialmente sus registros (Print del Sistema Informático María) acerca del DIT 99 001 IT 04 000 701 H (ver fs. 22/26 de los ant. adm., así como fs. 56/62 y 71/77 de autos), este número difiere del DIT 97 001 IT 14 0701 H al que se refiere la resolución apelada (ver fs. 15/16 de los ant. adm.) y del que no se ha acompañado registro alguno.

Que, por otra parte, aun considerando el DIT 99 001 IT 04 000701 H (al que se refiere el auto de corrida de vista de fs. 27 de los ant. adm.), corresponde destacar que figura que la mercadería arribó el 11/9/96, pero que el DIT se oficializó el 15/9/99, sin que conste si hubo alguna gestión del Estado Nacional, ni las condiciones en las que se habría importado la mercadería (v.gr., adquisición por el Estado Nacional a que se refiere la actora a fs. 14). Los montos que se consignan a fs. 22 y 23 de los ant. adm. son: monto FOB (U$S 950), flete (U$S 3.890) y seguro (U$S 48,40), lo que da un total de U$S 4.888,40 en concepto de valor en aduana, que no parece conciliarse con la multa sustitutiva del valor en plaza del art. 2° de la resolución apelada ($ 9.058,30).

Que a fs. 78 de autos la Nota N° 4863/09 (SE PRTE) del 21/8/2009 de la Sección Procedimientos Técnicos hace saber que la DIT 99 001 IT 04000701H se encuentra en estado DENUNCIADA desde el 18/9/02 mediante expediente N° ADGA 603318-2002 “no habiendo en el  área antecedente alguno relacionado a la Destinación objeto de denuncia, por tal motivo a fin de no dilatar el trámite iniciado, se adjunta PRINT del Sistema María con los datos necesarios y oficiales para la continuación del trámite correspondiente”. Con fecha 14/9/09 la Secretaría de Actuación N° 1 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros remite el informe de fs. 78 a este Tribunal (ver fs. 79).

Que ello implica que, tratándose de materia penal y teniendo en cuenta que la apelante peticiona que se revoque la resolución apelada en su totalidad (pese a que admite que no reexportó la mercadería introducida temporalmente correspondiente a esa resolución) y cuestiona el valor atribuido al bien en cuestión (ver fs. 14 vta.), la suscripta no puede examinar conforme a las facultades del art. 1143 del CA las condiciones de la operación ni las pautas por las que se determinó la multa sustitutiva de comiso, ni las de la multa del art. 1° de la resolución apelada. Tampoco puede revisarse la liquidación tributaria contenida en el auto de vista de fs. 27 de los ant. adm. y en la resolución apelada.

VII) Que, en síntesis, pese a que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de la importación temporal queda a cargo de la importadora y que reitero que ésta no ha controvertido que no regularizó la situación de la mercadería tempestivamente, también resulta que la DGA no acompañó la totalidad de los antecedentes administrativos y la reconstrucción realizada no comprende el sobre contenedor (ver fs. 63 de autos) del que deberían surgir las modalidades de importación temporaria (por ejemplo, si el Estado Nacional intervino de alguna manera en esa destinación). De ello se infiere que la DGA no demostró el elemento objetivo del ilícito endilgado, a lo que se suma que la actora impugna la liquidación formulada por la Aduana, invocando el valor de amortización del bien (fs. 14 vta.), no pareciendo dudoso concluir que resulta materialmente imposible (por la falta de los antecedentes) examinar ese agravio. Una solución contraria a la que aquí sustenta vulneraría evidentemente el derecho de defensa en juicio.

Que tanto es así que la apelante expresa a fs. 35 que las actuaciones administrativas ofrecidas como prueba obran en sede de la Aduana, “siendo en consecuencia este Organismo quien deberá remitirlas, atento a que mi parte carece de las copias de los antecedentes”- 

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución DE PRLA Nº 7372/2007, dictada por el Jefe del Departamento  Procedimientos Legales Aduaneros. Con costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

Revocar la Resolución DE PRLA Nº 7372/2007, dictada por el Jefe del Departamento  Procedimientos Legales Aduaneros. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse la Dra. Musso en uso de licencia  (conf. Art. 1.162 del CA.).