En Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre de 2009, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la segunda de las nombradas, a fin de resolver en los autos caratulados “VALENTIN BIANCHI SACIF c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 26.102-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 30/34 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF, por apoderado, interpone recurso de apelación contra las Resoluciones Nros. 964, 965, 966, 1261, 1262, 1263, 1282 y 1283 todas del año 2008 (DE ASAT), recaídas en los expedientes SIGEA N° 13289-37412-2007, 13289-37437-2007, 13289-37438-2007, 13289-37447-2007, 13289-37445-2007, 13289-37443-2007, 13289-37441-2007 y 13289-37439-2007, respectivamente, que rechazan las solicitudes de devolución interpuestas. Plantea nulidad de todas las notificaciones que pudiera haber cursado el servicio aduanero, ya que aparentemente fueron dirigidas a su domicilio real, violando las normas del CA, lo establecido en el Literal A), punto 1.2 b) del Anexo a la RG AFIP 2365 y los arts. 40, 42 y 46 y cc. del CPCCN. Relata que mediante las destinaciones N° 02 001 EC03 015665H, 019361E, 013580B, 011312P, 011887I, 025641C, 014363B y 026716G documentó la exportación a diferentes países del MERCOSUR de mercadería correspondiente a la PA NCM 2204.21.00. Explica que en cada destinación y atento a lo normado por la Res. 11/02 MEI debió abonar, en concepto derechos de exportación  una alícuota del 5 % sobre el valor imponible de la mercadería, ascendiendo a las sumas de U$S 1.336,22; 870,98; 1.322,85; 1.275,45; 1.125,30; 1.261,23; 793,70; y 1.168,48. Expresa que dichos pagos fueron indebidos, por tal motivo solicitó la devolución de los importes, denegadas por la Aduana en las resoluciones ahora apeladas. Arguye que en los certificados de origen se declaró que las normas de origen correspondientes eran el VIII Protocolo Adicional-Anexo I- Cap. II- Art. 3 inc. c) 2da. Parte 3er. Párrafo; asimismo se dejó constancia que la mercadería cumplía con el AAPCE 18.8. Menciona lo dispuesto por el Tratado de Asunción. Manifiesta que resulta abiertamente contradictorio con el compromiso asumido internacionalmente por la Argentina, al firmar dicho Tratado, gravar con derechos a la exportación a mercaderías destinadas a los países miembros del Mercosur, pues este tipo de exigencias incide en el comercio exterior y lo dificulta. Cita jurisprudencia. Considera que la Res. 11/02 MEI y sus modificatorias y complementarias resultan abiertamente inconstitucionales por violación de una norma supralegal suscripta por el Estado Nacional (Tratado de Asunción). Aduce que no es cierto que las disposiciones del tratado no son meramente programáticas y que para resolver la cuestión no hace falta declarar la inconstitucionalidad de la Res. 11/02 MEI, puesto que el tema se soluciona aplicando una norma de jerarquía superior. Cita jurisprudencia de la CSJN. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto, se revoquen las  disposiciones aduaneras apeladas y se haga lugar a las devoluciones peticionadas, con costas.

II) Que a fs. 43/47 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Con respecto a la nulidad planteada, indica que no es intención de la contraria que caigan los actos administrativos sino que no se considere extemporánea la presentación del recurso de apelación. Menciona el art. 1051 del CA y considera que es extemporáneo el planteo de nulidad incoado por la actora ya que debió hacerlo dentro de los cinco días de conocido el acto administrativo, y no lo hizo. Expresa que las cédulas fueron recibidas en el domicilio donde funciona la firma, por una persona que se identificó como “empleada de la firma”, denunciando su DNI y que no sólo firmó en forma ológrafa sino que también estampó debajo de su firma, el sello de la Empresa. Resalta lo normado por el art. 1133 del CA y estima que el recurso de apelación ha sido interpuesto extemporáneamente. Cita jurisprudencia. Destaca que se han respetado todas las garantías del debido proceso en la tramitación de las actuaciones aquí cuestionadas. Respecto del fondo señala que no le asiste razón a la recurrente por cuanto según jurisprudencia del TFN las cláusulas establecidas en el Tratado de Asunción son programáticas y por ellas Argentina no se comprometió específicamente a no establecer derechos de exportación en el futuro. Entiende que las exportaciones han sido documentadas estando vigente la Resolución 11/2002 dictada conforme a expresas facultades previstas en el art. 775 del CA y que la ley 25.561 declaró el estado de emergencia pública. Hace alusión a lo establecido por los arts. 1 y 2 de la resolución 11/02. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se dicte sentencia, confirmando el fallo aduanero, con costas.

III) Que a fs. 49 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37412-2007 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 015665H, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/7; asimismo, ensobrado, el original a fs. 16. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 9 obra el certificado de origen (CO) del MERCOSUR. A fs. 17 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 19/20 se glosa copia del Dictamen N° 61/08. A fs. 21 se emite el Dictamen N° 632/2008,  que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 23/25 se dicta la Resolución N° 964/08 (DE ASAT), apelada en la especie.

Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37437-2007 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 019361E, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/9. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 11/12 obra el CO. A fs. 21 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 23/24 se glosa copia del Dictamen N° 634/08. A fs. 21 luce Dictamen N° 632/2008, el que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 27/29 se dicta la Resolución N° 965/08 (DE ASAT), apelada en especie.

Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37438-2007 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 013580B, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/6, asimismo el original, ensobrado a fs. 14. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 8 obra el CO. A fs. 16 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 18/19 se glosa copia del Dictamen N° 61/08. A fs. 20 luce Dictamen N° 633/2008, el que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 22/24 se dicta la Resolución N° 966/08 (DE ASAT), apelada en especie.

Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37447-2007 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 011312P, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/6, asimismo el original, ensobrado a fs. 14. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 8 obra el CO. A fs. 16 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 18/ vta. se glosa el Dictamen N° 721/08, el que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 22/24 se dicta la Resolución N° 1261/08 (DE ASAT), apelada en especie.

Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37445-2007 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 011887J, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/6, asimismo el original, ensobrado a fs. 14. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 8 obra el CO. A fs. 16 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 18/ vta. se glosa el Dictamen N° 720/08, el que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 22/24 se dicta la Resolución N° 1262/08 (DE ASAT), apelada en especie.

Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37443-2007 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 025641C, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/7. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 9/10 obra el CO. A fs. 18 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 20/ vta. se glosa el Dictamen N° 719/08, el que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 24/26 se dicta la Resolución N° 1263/08 (DE ASAT), apelada en especie.

Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37441-2007 obra solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 014363B, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/7, asimismo el original, ensobrado a fs. 16. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 17 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 19/ vta. se glosa el Dictamen N° 748/08, el que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 23/25 se dicta la Resolución N° 1282/08 (DE ASAT), apelada en especie.

Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 13289-37439-2007 obra solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente del DI N° 02 001 EC03 026716G, que se agrega, fotocopiado, a fs. 5/8, asimismo el original, ensobrado a fs. 17. A fs. 2/4 vta. VALENTIN BIANCHI SACIF fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 10/11 obra el CO. A fs. 19 se agrega informe de la División Control Expost de Importación, el cual estima que no correspondería la devolución de los importes. A fs. 21/ vta. se glosa  Dictamen N° 712/08, el que propicia rechazar el pedido de devolución. A fs. 25/27 se dicta la Resolución N° 1283/08 (DE ASAT), apelada en especie.

V) Que respecto del planteo de extemporaneidad del recurso formulado por la representación fiscal, corresponde señalar que las resoluciones apeladas hicieron saber que dentro del plazo de quince días, contado desde su notificación, correspondía interponer alguno de los recursos previstos en el art. 1132 del Código Aduanero, pero se intentó notificar a la actora al domicilio constituido en los sobres contenedores de las exportaciones de Comandante Torres 500, San Rafael, Provincia de Mendoza, pese a que, con posterioridad la apelante en sus pedidos de devolución había constituido domicilio en la calle Zenteno N° 3175 de la Ciudad de Buenos Aires (ver formularios de solicitudes de devolución y escrito de fundamentación glosados en las actuaciones). La constitución posterior de un domicilio deja sin efecto el anterior.

Que ello conduce a que se declare la nulidad de estas notificaciones por cuanto la DGA prescindió de lo normado por el art. 1001 del CA. En consecuencia, se tiene a la recurrente por notificada el mismo día de interposición del recurso conforme a lo dispuesto por el art. 1013, inc. b), del CA.

Que, a mayor abundamiento, cuadra destacar que el domicilio constituido prevalece sobre el registrado en sede aduanera con arreglo a lo dispuesto por los arts. 1001 y 1002 del CA, toda vez que esta norma posibilita entender como domicilio al registrado “mientras el interesado no constituyere otro en la actuación mencionada”. Es decir, sólo permite considerar como domicilio al registrado, cuando no se hubiere constituido otro domicilio en los términos del art. 1001 del CA.

VI) Que no se halla controvertido que las exportaciones fueron realizadas a países miembros del MERCOSUR (específicamente a Brasil, Paraguay y Uruguay, según los casos), y que por ellas fue liquidado, garantizado y pagado el 5% en concepto de derechos de exportación.

Que la apelante sólo ha planteado la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la Res. 11/02 MEI por haber invocado que vulnera el Tratado de Asunción, sin referirse a la cuestión de las delegaciones legislativas. Tanto es así que expresa que “el tema se soluciona simplemente haciendo aplicación de la norma de jerarquía superior” (fs. 33). 

VII) Que la presente causa es sustanciamente análoga, entre otras, a la votada por la suscripta con fecha 28/11/03 en el expte. N° 18.095-A, de igual carátula a la que aquí se vota, Sala E, donde efectué las consideraciones que expreso en este voto.

Que el art. 1° del Tratado de Asunción –aprobado por ley 23.981- dispuso que. “Este Mercado Común [el MERCOSUR] implica:

”La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente...”.

Que, sin embargo, las cláusulas de este Tratado son meramente programáticas y por ellas Argentina no se comprometió específicamente a no establecer derechos de exportación en el futuro.

Que el art. 1° de la ley 25.561 (BO, 7/1/02) vigente en la fecha de ese pronunciamiento, declaró, “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:

”1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios.

”2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales.

”3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública.

”4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°”.

Que la Resolución N° 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestrctura (BO, 5/3/02), fue dictada “en función de lo previsto en la Ley Nº 22.415, [Código Aduanero], la Ley Nº 25.561 [de emergencia pública], Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92), modificada por las Leyes Nros. 24.190 y 25.233 y por los Decretos Nros. 1343 de fecha 24 de octubre de 2001, 1366 de fecha 26 de octubre de 2001, 1454 de fecha 8 de noviembre de 2001 y 355 de fecha 21 de febrero de 2002 y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 751 de fecha 8 de marzo de 1974 y 2752 de fecha 26 de diciembre de 1991”. Dicha Resolución se fundó en que el entonces contexto económico se caracterizaba, entre otros aspectos, “por un fuerte deterioro en los ingresos fiscales, que a su vez se encuentra acompañado por una creciente demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de nuestro país”, tornándose necesaria “la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente en lo relativo a productos esenciales de la canasta familiar”. En consecuencia, para la exportación para consumo fijó derechos de exportación adicionales del 10% para las mercaderías comprendidas “en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) detalladas en las SEIS (6) planillas que como Anexo forman parte integrante de la presente resolución” (art. 1°), y del 5% para las mercaderías “comprendidas en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) no consignadas en el Anexo a la presente resolución” (art. 2°). Si bien contemplaba algunas excepciones, éstas no son aplicables en la especie.

VIII) Que la superioridad de los tratados internacionales ha sido reconocida por la Corte Suprema, ya que, por mayoría, sostuvo que “el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido”. Además, constituye un principio implícito que todas las facultades que delega el legislador deberán ejercerse “respetando los convenios internacionales vigentes” –cfr. art. 665 del CA- (v.gr., delegación impropia del art. 664 del CA). De ahí que se decidió que el derecho de importación adicional establecido por el art. 2º de la Resolución ME 174/86 entra en abierta contradicción con la norma material que surge del Tratado de Montevideo de 1980 que creó la Asociación Latinoamericana de Integración (CS, “Cafés La Virginia SA”, del 13/10/94, Fallos, 317:1282).

Que se dijo, asimismo, que conforme a lo acordado por la República “en un tratado internacional, en cuanto al establecimiento de una exención tributaria por la introducción del café proveniente del Brasil”, no puede el Ministerio de Economía, ejerciendo una facultad delegada, establecer derecho alguno, “u otra disposición con igual efecto, pues con ello se estará apartando de una clara limitación impuesta en la ley delegante (art. 665, Cód. Ad.)” (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4ª, “Cafés La Virginia SA”, del 20/9/90).

Que la suscripta ha sostenido en “Trumar S.A.”, del 26/11/97 que cuando los productos importados por los que se pretende la repetición son originarios de Brasil y están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del AAP. CE/14 del 26/12/90, “no parece dudoso concluir que debe aplicarse la alícuota de tasa de estadística del 3% que propicia la actora, considerando que tal normativa específica emerge de un Acuerdo internacional (no habiéndose invocado que ese Acuerdo hubiera sido denunciado por nuestro país) y, por lo tanto,  prevalece sobre las disposiciones genéricas del decreto 1998/92, así como de la RG MEYOSP 1031/93.

Que, sin embargo, la causa que se debate en el sub-lite es distinta a las sentenciadas en las causas a las que me referí en este punto, toda vez que en estos casos se habían invocado acuerdos internacionales que establecían disposiciones específicas respecto de los tributos a la importación. Por consiguiente, no se aplica el criterio relativo al ACE 14.

Que, en cambio, en la especie no se ha invocado norma alguna de derecho internacional (tratado, convenio, etc.) por la cual nuestro país se haya obligado de modo operativo a no imponer derechos de exportación.

Que la no inclusión de reserva alguna en el decreto N° 2275/94, complementado por el decreto N° 998/95, no obsta al ejercicio de las potestades tributarias por parte de nuestro país para establecer derechos de exportación.

Que sólo en cuanto la República Argentina fijó un cronograma expreso de desgravación o fijó derechos de exportación expresos (por ejemplo, art. 7° y Anexo VI  del decreto 2275/94 para ciertas semillas de oleaginosas, así como Anexo VII de este decreto para la exportación de cueros) pudo implicar una obligación para nuestro país.

Que, en síntesis, la falta de compromiso expreso en cuanto a los derechos de exportación implica la posibilidad de establecerlos por Argentina.

IX) Que con fecha 6/10/2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expte. “Sancor SA” (S. 346.XLIII; TFN18.476-A), por mayoría, dispuso solicitar opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR “sobre el siguiente punto: ¿El Tratado de Asunción impone a los Estados miembros del MERCOSUR la obligación de abstenerse de establecer derechos a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros?” (el subrayado corresponde a ese pronunciamiento).

Que ello da cuenta de la complejidad de la cuestión planteada, lo que amerita que las costas se decreten según el orden causado, y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del C.A. preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, y ampliada por la ley 25.795).

Por ello, voto por:

1) Rechazar el planteo de extemporaneidad planteado por el Fisco, con costas.

2)Confirmar las Resoluciones (DE ASAT)Nros. 964, 965, 966, 1261, 1262, 1263, 1282 y 1283 todas del año 2008. Costas por su orden.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto precedente,  excepto en cuanto a las costas- las que, por el resultado alcanzado- considero que deben imponerse en su totalidad al Fisco (68, 1° parte del CPC y CN.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1) Rechazar el planteo de extemporaneidad planteado por el Fisco, con costas.

2) Confirmar las Resoluciones (DE ASAT) Nros. 964, 965, 966, 1261, 1262, 1263, 1282 y 1283 todas del año 2008. Costas por su orden.

Regístrse, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.