JU-60208-CNAPE
Contrabando de divisas. Tentativa.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala "A"
"INCIDENTE DE APELACIÓN DEL AUTO DE PROCESAMIENTO DE GAYE ALASSANE EN LA CAUSA NRO. 13.040 CARATULADA: "GAYE ALASSANE S/TENTATIVA DE CONTRABANDO DE DIVISAS" CAUSA Nº 60.208, FOLIO 280, Nº DE ORDEN 26.505, JUZGADO PENAL ECONÓMICO Nº 4, SECRETARÍA Nº 8, SALA "A"
Buenos Aires, 12 de marzo de 2010
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por Gaye Alassane contra la resolución que dispuso su procesamiento.
Lo informado en sustento del recurso.
CONSIDERARON:
Los Dres. Hendler y Repetto:
Que lo resuelto se funda en la estimación de que el imputado habría intentado llevar consigo en viaje al exterior una cantidad de moneda extranjera, ocultándola al servicio aduanero.
Que, como se ha señalado en diversos precedentes de este tribunal, los instrumentos meramente representativos de valores dinerarios no constituyen mercaderías susceptibles de importación o exportación, salvo que se trate de compras o ventas de billetes hechas por entidades emisoras (conf. Reg. 260/05, 187/06, entre otros de esta Sala "A").
Que la ley aduanera describe el delito de contrabando refiriéndolo a las funciones de control sobre importaciones y exportaciones (conf. artículo 863 del Código Aduanero).
Que, como ha sido señalado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, esas funciones de control son distintas de las que se refieren al control de cambios y "no cualquier acto que afecte la actividad estatal en materia de policía económica puede ser considerado contrabando" (conf. Fallos 312: 1920, consid. XV). Además, en dicho precedente se señala que los bienes jurídicos en función de los cuales se castiga el contrabando son distintos de los tutelados por el régimen penal cambiario. Interpretar que estos últimos se encuentran comprendidos entre los primeros, sería aplicar analógicamente una ley penal, lo que se encuentra vedado por el artículo 18 de la Constitución Nacional (conf. Fallos 312:1920 consid. XVIII).
Que de las actuaciones de prevención elevadas a conocimiento del juez no surge ninguna ocultación al servicio aduanero. Por el contrario el imputado sometió a revisación su equipaje en el que se encontraba el dinero.
Que la ocultación del dinero en efectivo de manera que no quede a la vista de todo el mundo es la actitud normal de todo pasajero y no puede entenderse que constituya ardid o engaño tendiente a impedir o dificultar el control aduanero.
Que esa conclusión no es óbice a la intervención que quepa acordar a la autoridad administrativa encargada del control de egreso de fondos del mercado local de cambios.
Que, en esas condiciones, la resolución apelada no se ajusta a derecho.
El Dr. Bonzón:
Que llegan las actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la resolución del señor juez a quo que decretó el procesamiento de Gaye Alassane.
Que el hecho que se analiza es la presunta comisión de la tentativa del delito de contrabando de divisas.
Que teniendo en cuenta que la función primordial de la aduana es controlar el tráfico internacional de mercaderías, corresponde determinar, en primer lugar, si el dinero constituye mercadería.
Que por mercadería debe entenderse todo objeto susceptible de ser importado o exportado, conforme lo previsto por el artículo 10 del Código Aduanero.
Que la doctrina mayoritaria, que no comparto, sostiene que la norma citada debe ser complementada con el artículo 11 de tal cuerpo normativo, que ordena individualizar y clasificar las mercaderías a fin de regular su tráfico internacional, de acuerdo a la Nomenclatura para la Clasificación de la Mercadería en los Aranceles Aduaneros. Dicho nomenclador no es un sistema cerrado que permita establecer si el dinero es o no mercadería, conforme a su inclusión. En efecto, tal nomenclador prevé posiciones "residual es" o "bolsa", en las que entran todas aquellas mercaderías que no tengan una posición específica. En consecuencia, considero que el criterio sostenido por la doctrina mayoritaria no contribuye a solucionar el problema de determinar específicamente si un objeto material o inmaterial es o no mercadería.
Por ello, entiendo que es suficiente apelar al amplio concepto establecido por el citado artículo 10 del Código Aduanero y analizar concretamente en cada caso, si está o no en él incluido. Para eso, el intérprete cuenta con situaciones fácticas que lo pueden ayudar en tal determinación, tales como la regulación legal del objeto en cuestión, el establecimiento específico de cómo se controla su tráfico.
Que, de tal forma, los billetes de banco revisten el carácter de mercadería. Al ser un objeto susceptible de importación o exportación, están sujetos al control aduanero y su ingreso o egreso puede ser gravado o prohibido por causas diversas fundadas en el interés general.
Que por el artículo 7º del decreto del Poder Ejecutivo N° 1570/01 con la posterior modificación del decreto 1606/01, se establece la prohibición de salida de moneda extranjera que exceda el límite monetario fijado en diez mil dólares estadounidenses (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas.
Que esta prohibición alcanza a las operaciones de exportación en general y se refiere a cualquier vía de egreso. Ahora bien, si ello se cumple por el régimen de equipaje y por medio de una ocultación que no se encuentra justificada por razones de seguridad, se configura la modalidad del delito de contrabando prevista en el artículo 864 del Código Aduanero.
Que, sin embargo, la ocultación del dinero en efectivo es la actitud normal de todo pasajero y no puede entenderse que constituya ardid o engaño idóneo tendiente a impedir o dificultar gravemente el control aduanero de importaciones y exportaciones.
Que, en algunos casos, resulta difícil diferenciar la ocultación con fines de eludir el control aduanero de la simple ocultación por razones de seguridad.
En este sentido, la doctrina y jurisprudencia admiten que en ciertos supuestos y, aún en la hipótesis de que el pasajero actuara dolosamente, su proceder no superaría el ámbito infraccional.
Que para determinar si el acto u omisión imputado es delito o infracción aduanero, también debe analizarse cada caso concreto, poniéndose énfasis en la forma o modo en se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercaderías por vía de equipaje y no como muchas veces ocurre, en la cantidad, calidad o valor de la misma.
Que, en el caso, no existen elementos de convicción suficientes como para considerar que haya existido un proceder doloso de ocultación del dinero que transportaba el imputado. Por el contrario, se sometió al mencionado control y manifestó que llevaba dinero, por lo que no puede interpretarse que constituya ardid o engaño tendiente a impedir o dificultar el control aduanero.
Que no obstante ello, el artículo 979 del Código Aduanero sanciona con multa de uno (1) a tres (3) veces el valor en aduana de la mercadería en infracción, al viajero que pretendiere extraer vía equipaje, efectos que no fueren de los admitidos por las respectivas reglamentaciones. Asimismo determina que si la mercadería en infracción fuere de importación prohibida debe ser decomisada.
Que la ley aduanera establece que constituyen equipaje los efectos nuevos o usados que un viajero, en consideración a las circunstancias de su viaje, pudiere razonablemente utilizar para su uso o consumo personal o bien para ser obsequiados y siempre que por la cantidad, calidad, variedad y valor no permitieren presumir que se importan o exportan con fines comerciales o industriales (conf. artículo 489 del Código Aduanero).
Que los "efectos" aludidos por la norma citada constituyen mercadería de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Código Aduanero.
Que el equipaje se trata de un régimen especial de importación y de exportación, de trámite simplificado que recibe un tratamiento tributario especial y que, salvo disposición especial en contrario, no resulta alcanzado por restricciones económicas (cfr. artículo 498 del Código Aduanero). En este sentido, en aquellos casos en que la mercadería constituya equipaje y no exista una excepción expresa, las prohibiciones económicas establecidas con cualquiera de las finalidades enumeradas en el artículo 609 del Código Aduanero, no serán aplicables a las importaciones y exportaciones de aquellos efectos que constituyeren equipaje.
Que por el artículo 632 del Código Aduanero se establece que el Poder Ejecutivo puede establecer prohibiciones de carácter económico a la importación o a la exportación de determinadas mercaderías, en forma transitoria, con el objeto de cumplir alguna de las finalidades previstas por el artículo 609 del Código Aduanero.
Que esa norma prevé la ejecución de la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior, como una de las posibles razones que puedan fundar la necesidad de establecer una prohibición de las denominadas económicas.
Que el decreto 1570/01 con su modificación del decreto 1606/01, establecen una prohibición relativa de carácter económica, transitoria a fin de ejecutar la política monetaria conforme lo autoriza el Código Aduanero en el artículo 609.
Que aún cuando el artículo 59 del decreto 1001/82 no incluya al dinero como un bien excluido del régimen de equipaje, debe entenderse que por los decretos del Poder Ejecutivo antes indicados, su ingreso o egreso han quedado sujetos a las limitaciones actualmente vigentes.
Que, además, disiento de excluir el contrabando en base a la doctrina sentada en el fallo "LEGUMBRES" (Fallos 312:1920). Lo que aquí se imputa no es la evasión de divisas sino la violación de una prohibición económica relativa (Cfr. Vidal Albarracín; Delitos Aduaneros, Ed. Mave, 2004, p. 75); por lo tanto, el precedente citado no resulta aplicable al supuesto traído en apelación.
Que, por los motivos expuestos, debe darse intervención a la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General de Aduanas), a fin de que determine el eventual encuadramiento de la conducta imputada, en la infracción prevista en el artículo 979 del Código Aduanero.
Que, por las razones expuestas, corresponde revocar la resolución apelada. Sin costas.
Por lo expuesto SE RESUELVE: REVOCAR la resolución apelada.
Sin costas.
Regístrese, notifiquese y devuélvase.
EDMUNDO S. HENDLER
JUEZ DE CAMARA
NICANOR M. P. REPETTO
JUEZ DE CAMARA
JUAN CARLOS BONZON
JUEZ DE CAMARA