JU-29096-2013-TFN
JURISPRUDENCIA
Agencia Marítima Nabsa S.A. c/ Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación.
SUMARIO DEL FALLO, Por las Dras. Soledad Ortíz y Daniela Dicarlo
Frente a los planteos efectuados por la actora a fin de desvirtuar la existencia del faltante constatado por el servicio aduanero, se señala que debe rechazarse su pretensión de que, a efectos de calcularse el faltante, se tomen en cuenta las mediciones de las descargas efectuadas por el buque previo a su arribo al puerto de San Lorenzo, dado que, tal como lo reconoce la propia recurrente, si bien la descargada se trató de mercadería de la misma posición arancelaria que la involucrada en la causa, correspondía a partidas distintas a la descargada en San Lorenzo, lugar de constatación del faltante de autos. Tampoco debe hacerse lugar al planteo referido al descarte de las mediciones efectuadas por el servicio aduanero por resultar ellas, a su entender, poco confiables y considerar sólo la medición hecha por el representante de los importadores. Ello no sólo por cuanto resultaría improcedente estar a una medición efectuada sin el pertinente control aduanero, sino porque al no haberse probado ni intentado probar que se ha incurrido en un error o inexactitud concreta al efectuarse las mediciones de autos, los dichos de la actora no pueden sino considerarse meras manifestaciones dogmáticas sin sustento fáctico alguno.
Importación. Faltante de mercadería a la descarga. Reclamo de tributos. Improcedencia.
Siendo que en autos la exigencia tributaria cursada a la actora tuvo su razón de ser en el faltante de mercadería constatado a la descarga del buque en relación al cual la recurrente actuó como agente de transporte aduanero (A.T.A.), y atento que del análisis de los despachos por los que se documentó la importación para consumo del cargamento involucrado resulta que los importadores abonaron los tributos correspondientes a la totalidad de la mercadería amparada en los documento de transporte (incluido el faltante), se revoca la resolución aduanera apelada en tanto que no se considera que el A.T.A. recurrente adeude importe alguno en concepto de tributos por el faltante de mercadería imputado, ya que -como se indicó- los mismos fueron abonados por los importadores en oportunidad de documentar las operaciones de importación mencionadas.
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de febrero de 2013, reunidos los Vocales integrantes de la Sala “F” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Christian M. González Palazzo, Ricardo Xavier Basaldúa y Pablo A. Garbarino, para dictar sentencia en los autos caratulados “AGENCIA MARÍTIMA NABSA S.A. c/ DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS s/ recurso de apelación”, expediente n° 29.096-A,
El Dr. González Palazzo dijo:
I.- Que a fs. 16/21 vta. la firma Agencia Marítima Nabsa S.A., por apoderado, interpone recurso de apelación contra la resolución (AD SALO) n° 976/2010, dictada por el Administrador de la Aduana de San Lorenzo en la Actuación SIGEA n° 12509-867-2008, por la que se rechazó la impugnación por ella interpuesta contra el cargo n° 1811/08, al que -al mismo tiempo- confirma. Plantea la nulidad de la notificación de la resolución aduanera apelada, por no haberse adjuntado a la respectiva pieza postal la copia del mencionado acto, y solicita se considere la presente apelación interpuesta en tiempo y forma. Expresa que el cargo fue formulado como consecuencia del faltante de fosfato monoamónico denunciado por el servicio aduanero a la descarga del buque “Goldeneye”, respecto del cual actuó como agente de transporte aduanero. Expresa agravios sosteniendo que las mediciones que realiza el servicio aduanero no son confiables para determinar si se produjeron diferencias; que la diferencia imputada por el Fisco no puede dar lugar a la exigencia tributaria reclamada, pues ésta no supera a tolerancia legal del 6‰ si se la calcula teniendo en cuenta las descargas de otras partidas del mismo producto que fueron transportadas y descargadas por el buque en otros puertos, previo al arribo a San Lorenzo; y que, por lo demás, el faltante constatado respondería a la merma habitual del producto durante la travesía marítima. En subsidio, plantea que la mercadería de autos no abona ni IVA adicional ni el impuesto a las ganancias y que, además, las alícuotas reclamadas por dichos rubros no son las que correspondían. Ofrece prueba. Solicita se revoque la resolución apelada, con costas.
II.- Que Que a fs. 32/37 se presenta, por apoderada, la Dirección General de Aduanas, y contesta el traslado del recurso que le fuera conferido. Plantea la excepción de cosa juzgada. Efectúa una reseña de lo actuado en sede aduanera. Rebate los agravios de la actora citando jurisprudencia y la normativa que considera aplicable. Hace reserva del caso federal, y solicita se confirme el decisorio apelado, con costas.
III.- Que a fs. 38 se abre la causa a prueba, haciéndose lugar a la informativa y a la pericial ofrecidas por la actora. A fs. 101 se declara clausurado el período probatorio, se elevan los autos a la Sala F y se ponen para alegar. A fs. 105/106 vta. obra agregado el alegato de la actora y a fs. 107/108 el presentado por la demandada. A fs. 110 pasan los autos a sentencia.
IV.- Que de la compulsa de la Actuación n° 12509-867-2008 (antecedente administrativo de la presente causa) surge que mediante la misma tramitó la impugnación interpuesta por la firma Agencia Marítima Nabsa S.A. contra el cargo n° 1811/08, formulado por la Aduana de San Lorenzo como consecuencia del faltante de mercadería constatado a la descarga del buque “Goldeneye”, conforme el resultado de la descarga detallado a fs. 9. A fs. 20 obra agregado el cargo n° 1811/08 (notificado al agente de transporte el 1/12/08, conforme la constancia de fs. 24). Habiendo concluido la etapa probatoria, a fs. 65/67 se dicta la resolución (AD SALO) n° 976/2010. A fs. 75/77 la firma Agencia Marítima Nabsa S.A. acredita el pago correspondiente al cargo n° 1811/08, efectuado en garantía en los términos del art. 796 del C.A., acompañando la copia de la boleta de depósito respectiva y las impresiones de pantalla de la LMAN generada en consecuencia.
V- Que corresponde, en primer lugar, tratar los planteos de nulidad de la notificación de la resolución aduanera apelada y el de cosa juzgada de ese mismo decisorio, efectuados, respectivamente por la actora y por la demandada.
Que la actora plantea la nulidad de la notificación de la resolución (AD SALO) n° 976/10 sobre la base de no haber recibido la copia de ese pronunciamiento adjunta a la pieza postal por la que se la pretendió notificar. Por su parte, la demandada, si bien no niega la omisión en que se incurriera al diligenciarse la notificación en cuestión, afirma que el hecho de no haberse adjuntado la copia del acto que se estaba notificando no tiene la suficiente entidad como para declarar la nulidad pretendida. Como consecuencia de ello, y sobre la base de la validez de la notificación cursada, afirma que el recurso de apelación interpuesto en autos por la actora el 23/2/11 es extemporáneo, teniendo en cuenta que la interesada fue notificada de la resolución apelada el 7/12/10.
Que del estudio de los actos cumplidos en el expediente administrativo luego del dictado de la resolución en cuestión, se observa que a fs. 68 se dejó constancia del aviso de recepción, remitido por Correo Argentino, del medio postal por el que se pretendió notificar (el 7/12/10) la resolución (AD SALO) n° 976/2010 a la firma Agencia Marítima Nabsa S.A., obrando a fs. 69 la copia de la pieza contenida en dicha notificación, ello según la referencia puesta al pie de la misma que la identifica con la constancia de fs. 68 (“CU 954986776”). Acto seguido, a fs. 70, la mencionada firma solicitó, en fecha 1/2/11, el pronto despacho de las actuaciones pidiendo se dicte resolución; pedido este que fue proveído a fs. 71, el 2/2/11, haciéndosele saber “...que en los autos ya ha caído resolución fallo n° 976/2010...”.
Que debe aclararse que, si bien en la copia del memorando de fs. 69 se indica “Se acompaña/n: 1 copia/s autenticadas/s”, dicha leyenda no indica copia de qué o de cuál acto se estaría acompañando, con lo cual no puede concluirse con certeza si con dicha expresión se alude o no a la copia de la resolución n° 976/10, máxime cuando al pie de la copia de fs. 69 a la que se viene haciendo referencia se dejó constancia de que “La presente es copia fiel de la NOTIFICACIÓN que en la presente se despacha mediante Pieza Certificada CON AVISO DE RECEPCIÓN N° CU 954986776”, lo cual permite inferir que la copia del memorando en cuestión fue la única pieza enviada por el medio postal a la aquí actora. Se considera que de haberse remitido también la copia de la resolución aduanera, ésta debería lucir a continuación de la constancia de recepción con idéntica leyenda a la transcripta anteriormente. Por el contrario, a continuación de dicho aviso sólo se encuentra agregado -como se indicó- el pronto despacho presentado el 1/2/11 (es decir -no está demás aclararlo- antes del vencimiento del plazo de quince días previsto por el art. 1133 del C.A.) por la actora.
Que la omisión de adjuntar la copia del acto que se notifica en el medio postal que se utilice debe considerarse un defecto que obstaculiza el cumplimiento cabal de los fines que persigue la notificación, impidiendo esto que el acto de alcance particular, como el de la especie, adquiera eficacia, tal como lo dispone el art. 11 de la ley 19.549, de aplicación supletoria en autos. En efecto, dicho citado artículo establece que “Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado...”.
Que, por ello, el suscripto considera que en la causa no se encuentra cumplido lo dispuesto por el citado art. 11, en tanto que, por el defecto de la notificación descripto, la actora no habría podido tomar conocimiento del contenido del decisorio en cuestión si no era accediendo a la oficina aduanera respectiva y tomando vista de los actuados (de lo cual no hay constancias en autos) y que la falencia advertida podría haberse evitado notificando la resolución aduanera mediante cédula diligenciada por oficial notificador, metodología ésta que se considera que debería haberse utilizado teniendo en cuenta los alcances y la importancia del decisorio aduanero dictado.
Que si bien quien suscribe se ha pronunciado en numerosos antecedentes en el sentido de que los vicios (de la entidad del que se observa en la causa) ocurridos en el procedimiento administrativo son susceptibles de ser subsanados a través de la intervención de este Tribunal, en tanto instancia jurisdiccional de revisión, de lo hasta aquí expuesto se desprende que en la causa no podría considerarse “válida” la notificación cursada pese al defecto señalado sin que ello implique una vulneración en los derechos de la actora. Ello es así por cuanto, el hecho de tener que considerar la fecha en la que dicha notificación tuvo lugar (7/12/10) y la de presentación del recurso de apelación en esta instancia (23/2/11) conduciría al suscripto a tener que declarar la extemporaneidad de la apelación efectuada por la actora, dejándose así sin revisión los términos de la resolución aduanera apelada cuando fue la propia Aduana la que omitió notificarla correctamente.
Que, por el contrario, y por aplicación del principio de informalismo a favor del administrado, estatuído en el art. 1°, inc. c), de la ley 19.549 citada, y en salvaguarda del derecho de defensa que le asiste a la recurrente, corresponde considerarla correctamente notificada el 7/2/11, fecha esta en que se le notificó el auto de fs. 71, por el que se proveyó la solicitud de pronto despacho interpuesta por la actora (y que como ya se indicó dispuso: “Hágasele saber que en los autos ya ha caído resolución rallo n° 976/2010...”).
Que teniéndose en cuenta la fecha de la notificación “válida” en cuestión (7/2/11), por aplicación del art. 1133 del C.A., corresponde considerar que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución n° 976/2010 por la actora el 23/2/11 fue presentado en término.
Que atento las particularidades fácticas que se dan en la presente, la solución a la que se arriba es la que se considera ajustada a derecho, máxime cuando de lo actuado por la actora con posterioridad a la referida notificación del auto de fs. 71 (solicitud de generación de la LMAN para proceder al pago en garantía del importe reclamado, en los términos del art. 796 del C.A. y pago acreditado a fs. 75/77) puede inferirse que de su parte no hubo desidia, desinterés ni abandono del derecho. Por lo demás, -y sin perjuicio de poder considerarse nulo el auto de fs. 71- se considera que resolver lo contrario implicaría retrotraer el procedimiento sin finalidad práctica alguna, lo cual implicaría declarar la nulidad por la nulidad misma.
Que en razón de lo expuesto, y por aplicación del principio de informalismo ya mencionado, deben rechazarse los planteos de nulidad de la notificación de la resolución aduanera apelada y el de cosa juzgada de ese mismo decisorio, efectuados por las partes.
VI.- Que resuelto lo anterior, corresponde determinar si se ajusta a derecho la resolución aduanera apelada en autos, en cuanto confirma la exigencia tributaria determinada mediante el cargo n° 1811/08, formulado a la recurrente Agencia Marítima Nabsa S.A. como consecuencia del faltante de fosfato monoamónico, sin justificar, detectado a la descarga del buque “Goldeneye”, respecto del cual actuó en su carácter de agente de transporte aduanero.
Que la cuestión a resolver en la presente causa se encuentra circunscripta al ámbito tributario, dado que, tal como se desprende de las constancias de las actuaciones administrativas, el servicio aduanero consideró que el faltante de mercadería constatado a la descarga del mencionado buque, por representar el 0,65% de la mercadería documentada, si bien se encontraba dentro de la tolerancia del 2% establecida por el art. 959, inc. c) del C.A. a los efectos infraccionales, excedía la del 6‰ prevista para los efectos tributarios por la Resolución (ex ANA) n° 2220/90.
Que, como consecuencia de ello, y al no haberse justificado dicha diferencia en los términos del art. 142 del C.A., y sobre la base de la presunción de importación para consumo prevista por esa norma, el servicio aduanero formuló el mencionado cargo n° 1811/08, discutido por la recurrente.
VII.- Que la mercadería en cuestión se encontraba declarada por el manifiesto 08057MANI002959P (presentado por la recurrente ante el servicio aduanero al momento del arribo del buque mencionado), amparada por los conocimientos de embarque MHC2008065 (12.000.000 kgs.), MHC2008066 (6.000.000 kgs.) y MHC2008068 (2.999.688 kgs.).
Que por clasificar en la misma posición arancelaria (la P.A. 3105.40.00.190R), el servicio aduanero consideró a la mercadería descargada como perteneciente a la misma partida y proyectó la diferencia sobre el total de mercadería documentada en los tres conocimientos, arribando a la conclusión de que el faltante total a la descarga había sido de 124.463 kgs. equivalentes al 0,65% del total de la mercadería.
Que debe rechazarse la pretensión de la actora consistente en que, a efectos de calcularse el faltante, se tomen en cuenta las mediciones de las descargas efectuadas por el buque previo a su arribo al puerto de San Lorenzo, dado que, tal como lo reconoce la propia recurrente, si bien la descargada se trató de mercadería de la misma posición arancelaria, la misma correspondía a partidas distintas a la descargada en San Lorenzo.
Que tampoco debe hacerse lugar al planteo referido al descarte de las mediciones efectuadas por el servicio aduanero por considerarlas poco confiables y considerar sólo la medición hecha por el representante de los importadores (SGS Argentina). Ello no sólo por cuanto resultaría a todas luces improcedente estar a una medición efectuada sin el pertinente control aduanero, sino porque al no haberse probado ni intentado probar que se ha incurrido en un error o inexactitud concreta al efectuarse las mediciones de autos, los dichos de la actora no pueden sino considerarse meras manifestaciones dogmáticas sin sustento fáctico alguno.
Que lo expuesto tampoco se ve modificado de modo alguno con las consideraciones contenidas en el informe pericial producido en autos, dado que ninguna de sus conclusiones han logrado desvirtuar los resultados de las mediciones efectuadas en la causa.
Que, al respecto, resulta de aplicación la doctrina fijada por este Tribunal en el acuerdo plenario del 31/8/05, en la causa n° 14.287-A “Supermar S.A.”, conforme la cual los sistemas de medición o pesaje de cantidades de mercadería transportada “a granel” (balanza, sondaje, draft survey, etc.) son equivalentes en sus resultados y eficacia, y tienen el mismo margen de error (de allí las tolerancias legales).
VIII.- Que tal como ya fuera indicado, el servicio aduanero reclamó a la aquí recurrente el importe que a su entender correspondía abonar en concepto de tributos por la mercadería faltante a la descarga, en virtud de la presunción legal dispuesta por el art. 142, ap. 2 del C.A.
Que, sin perjuicio de ello, de las constancias de los antecedentes administrativas resulta que mediante los D.I. 08 057 IC65 nros. 000106 U, 000104 S y 000105 T, las firmas Cargill S.A. y Mosaic de Argentina S.A., documentaron la importación para consumo de la mercadería amparada por los tres conocimientos de embarque aquí involucrados.
Que, tal como se observa del cuerpo de cada despacho, dichas operaciones fueron documentadas por el total de la mercadería documentada en los referidos documentos de transporte, habiéndose abonado los tributos que gravaban la importación para consumo de “6.000,00 toneladas” en el caso del 08 057 IC65 000106 U, “2.999,69 toneladas” en el caso del D.I. 08 057 IC65 000104 S y “12.000,00 toneladas” en el caso del D.I. 08 057 IC65 000105 T. Es decir que, en todos los casos, las importaciones para consumo no se documentaron sólo por la mercadería efectivamente desembarcada, sino por el total documentado en cada conocimiento, por lo que los tributos fueron abonados incluso por la mercadería que resultó faltar a la descarga.
Que en razón de ello, el suscripto considera que no se adeuda importe alguno en concepto de tributos por el faltante de mercadería imputado a la actora, en tanto que los mismos fueron abonados por los importadores en oportunidad de documentar las operaciones en cuestión. A su vez, cabe aclarar que tampoco corresponde reclamo de suma alguna derivada de la diferencia que, a criterio de la Aduana, existiría entre lo abonado por los importadores y lo que se consideró que debería abonar la actora, dado que al documentarse los respectivos despachos de importación, el SIM liquidó los rubros correspondientes y las alícuotas aplicables al momento de las destinaciones en cuestión, habiendo los importadores abonado (ver “P” en el campo correspondiente) la totalidad de los tributos así liquidados.
Que la solución a la que se arriba difiere de la que corresponde frente al supuesto en que los importadores sólo hubieran abonado los tributos correspondientes a la mercadería efectivamente descargada, en cuyo caso sí habría correspondido determinar los tributos que gravaban la importación para consumo de la mercadería faltante y que le cabían abonar al agente de transporte aduanero por dicha importación, por aplicación de los dispuesto en el art. 142, ap. 2, del C.A.
Que, en virtud de lo expuesto, corresponde dejar sin efecto la exigencia tributaria efectuada a la actora y, en consecuencia, revocar la resolución aduanera apelada.
Que por la forma en que se resuelve, no corresponde tratar los demás planteos efectuados por las partes.
Por ello, VOTO POR:
1.- Revocar la resolución (AD SALO) n° 976/10, recaída en la Actuación SIGEA n° 12509-867-2008, con costas.
2.- Denunciado que sea por los profesionales intervinientes sus números de C.U.I.T. y situación personal frente al I.V.A., se regularán sus honorarios.
El Dr. Basaldúa dijo:
Que adhiere al voto del Dr. González Palazzo.
El Dr. Garbarino dijo:
Que adhiere al voto del Dr. González Palazzo.
Por ello, en virtud del acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:
1.- Revocar la resolución (AD SALO) n° 976/10, recaída en la Actuación SIGEA n° 12509-867-2008, con costas.
2.- Denunciado que sea por los profesionales intervinientes sus números de C.U.I.T. y situación personal frente al I.V.A., se regularán sus honorarios.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros devuélvanse las actuaciones administrativas y archívese.